جهت اين که امکان بررسي دقيق نظريه ميسّر شود، ناگزير از طرح مباني اين ديدگاه هستيم؛ لذا در اين قسمت به بيان مباني نظريه خواهيم پرداخت. اين نظريه بر دو مبنا تکيه کرده:
1- اصل آزادي قراردادي
2- تعريف عقد
در اين قسمت ابتدا اصل آزادي قراردادي و سپس به بيان تعريف مقبول خود از عقد که از جمله مباني نظريه است مي‎پردازيم.
1 – اصل آزادي قراردادي:
اگر همان طور که برخي حقوقدانان اشاره کرده‏اند19، در سوابق فقهي بحث شروط نظري بيفکنيم، علت بحث مستقل درباره شروط، و اين که در فقه ما برخلاف حقوق کشورهاي ديگر بحثي مجزا از آن‎ها شده، و حتي عموماً قواعد عمومي قراردادها در ذيل اين مبحث محل تحليل و بررسي قرار گرفته، اين است که اکثر فقهاي متقدّم عموم اوفوا بالعقود را تنها دربرگيرنده عقود معين و مصطلح در زمان شارع مي‎دانسته‎اند.مع ذالک با وجودي که، از طرفي فقه اسلامي حقوق رايج در کشورهاي مسلمان بوده، و ناگزير از حل معضلات و مشکلات حقوقي جوامع مسلمان بوده است، و از طرفي ديگر، رفع نيازهاي جوامع مزبور نيز تنها از طريق به کار گرفتن عقود معين امکان‎پذير نبوده؛ به همين سبب، پويايي و قدرت خلاقيت مستتر در انديشه فقهي سبب شده که اغلب روابط معاملي مستحدث که از دايرة عقود معين خارج بودند در ذيل بحث از شروط و به عنوان يک شرط ضمن عقد پذيرفته شوند و به همين علت است که در حقيقت در فقه ما، شرط تحت عنواني مستقل و جداي از عقد مورد بحث واقع شده است.
حال وقتي ما قراردادهاي معتبر را تنها محدود به قراردادهاي خاص و معيني نکرديم و دايرة آن را به وسعت حلّ نيازهاي جمعي برگرفتيم، تحليل و تعريف ما از عقد نيز تغيير خواهد کرد و شرط را نيز در بر مي‎گيرد و ديگر اعتقاد به دوگانگي شرط و عقد تأثير چنداني هم نمي‎گذارد. به همين خاطر به نظر مي‎رسد يکي از تکيه‎گاه‎ها و مباني عقد خواندن شرط ضمن عقد، اصل آزادي قراردادي باشد؛ چرا که وقتي انسان‎ها براي رفع نيازهاي خويش قادر به تأسيس هر عمل حقوقي باشند، ضرورتي به تکيه کردن بر رعايت ظاهر اعمال حقوقي نيست و در نتيجه لزومي ندارد که بخشي از نيازهاي حقوقي جامعه، تحت يک عنوان ديگري در ضمن قراردادهاي معين درج شوند.
2 – تعريف عقد:
وقتي ما شرط را به معناي عقد تلقي مي‏کنيم، ناگزير هستيم که مراد خود از عقد را که نظريه بر آن تکيه مي‏کند نيز ارائه دهيم تا قضاوت در مورد اين نظر به سادگي امکان‎پذير باشد؛ لذا در اين قسمت تعاريف ارائه شده از عقد را طرح، تبيين و در پايان تعريف مقبول خود را معرفي مي‎کنيم.
از جمله تعاريفي که از عقد ارائه شده تعريف قانون مدني است، به اين ترتيب که مادة 183 آن، در تعريف عقد مقرر داشته:”عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهّد بر امري نمايند و مورد قبول آن‎ها باشد”.
با توجه به اين که اين تعريف في الواقع با مباني عقد در سيستم حقوقي ما و همچنين با تعاريفي که خود قانون مدني از تعدادي از عقود معين ارائه کرده سازگار نمي‎باشد و از جهات متعددي مورد انتقاد واقع شده است20 لذا براي برگرفتن تعريفي مناسب براي عقد به انديشه‏هاي حقوقي پذيرفته شده در حقوق امروز مراجعه مي‏کنيم.
به نظر مي‏رسد بتوان از ميان تعاريفي که امروزه در ميان حقوقدانان ارائه شده دو تعريف زير را مقبول‎تر دانست که ذيلاً به آن خواهيم پرداخت و تعريف پذيرفته را نيز معين خواهيم کرد.
1- “عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ايجاد اثر حقوقي انجام مي‏شود”21 در اين تعريف دو انشاء بايد متقابل و نماينده دو نفع گوناگون باشد و همين اندازه که مقصود دو طرف ايجاد اثر حقوقي باشد، نه وعدة دوستانه و اخلاقي، کافيست تا ما آن را عقد بناميم. بر اساس اين تعريف، آنچه ضروري است، بستن يک عهد استوار است، عهدي که به مقتضاي آن بتوان حمايت قانون و دادگاه را جلب کرد؛ لذا هر توافقي را که چنين خصوصياتي به همراه داشته باشد مي‏توان عقد ناميد. در اين تعريف دو اراده متقابل براي ايجاد اثر حقوقي با هم توافق مي‎کنند.
2- “عقد عبارت است از همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي”22 در اين تعريف نيز لزوم تقابل بين دو اراده لحاظ شده تا موردي که اراده دو يا چند شخص که در يک سو و به عنوان يک طرف انجام مي‏شود از تعريف خارج شود. در اين تعريف برخلاف تعريف پيشين، دو اراده براي ايجاد ماهيت حقوقي با همديگر همکاري مي‏کنند نه براي ايجاد اثر حقوقي. ماهيت حقوقي در اين تعريف عبارت است از الگويي خاص که قانون براي هر يک از انواع روابط حقوقي مورد نياز جامعه وضع کرده است و آثاري متناسب با آن براي آن شناخته است23. دقيقاً از همين جا تفاوت دو تعريف و نوع نگاه هر يک از دو تعريف به روابط معاملي خود را نمايان مي‏کند. در تعريف اول دو اراده مي‏توانند براي ايجاد اثر حقوقي با هم توافق کنند، ليکن در تعريف دوم اراده‎ها تنها مي‎توانند در ايجاد ماهيت حقوقي با هم همکاري داشته باشند و اين قانونگذار است که آثار هر يک از ماهيات حقوقي را معين و بر آن‎ها بار مي‏کند.
در تعريف دوم، ما لزوماً نيازمند وجود يک الگوي خاص و از پيش تعيين شده هستيم که داراي آثار خاصي است، و براي رسيدن به هر اثري که بدان نيازمنديم، لزوماً بايد ماهيتي را اراده کنيم که دربردارنده آن اثر حقوقي مورد نياز است، در حالي که در تعريف اول درست است که در حقيقت براي اراده هر اثر حقوقي معمولاً ماهيتي اراده مي‏شود که دربردارنده اثر مورد نياز است، امّا بيان چنين سخني ملازمه ندارد که ما نمي‎توانيم اثري را که پيش از اين قانون‎گذار الگوي آن را مشخص نکرده اراده کنيم، بلکه دو اراده تا جائي که با نظم عمومي و اخلاق حسنه معارض نيفتند مي‏توانند در مورد ايجاد آثار حقوقي مورد نياز با هم توافق کنند.
بر اساس تعريف دوم همکاري اراده‎ها براي ايجاد اثر حقوقي از مفهوم عقد خارج است و تحت عنوان ديگري که شرط است قرار مي‎گيرد.
از ميان دو تعريفي که ارائه شد، تعريف اول از عقد، با اصل آزادي قراردادي و برآوردن نيازهاي حقوقي امروز سازگار است و تعريف دوم با پيشينه تاريخي عقد در حقوق ما همگام است. بر اساس تعريف اول، آزادي قراردادي به معناي واقعي خود طرح مي‎شود؛ زيرا طرفين قراردادها مي‎توانند هر گونه اثر حقوقي را که مخالف با قواعد آمره نباشد اراده کنند و هيچ لزومي ندارد که اراده در قالبي خاص ريخته شود، بلکه اگر اثري خاص در قالبي معين طرح‎ريزي شده باشد در همان قالب اراده مي‏شود وگرنه لزومي ندارد که براي اراده يک اثر حقوقي که سابقه‎اي ندارد آن را در کنار يک قالب حقوقي خاص اراده کنيم، بلکه همين امکان اراده هر اثر حقوقي، خود زمينه را براي تشکيل ماهيات حقوقي فراهم مي‎سازد و وقتي نيازي از نيازهاي جامعه از طريق ايجاد يک اثر حقوقي خاص اراده شد و به کرّات اتفاق افتاد ما با يک ماهيت اعتباري حقوقي مواجه خواهيم شد و در اين حالت آثار و احکام تکميلي آن نيز خود را به ما نمايان خواهند کرد. اين نحوة نگاه به عقد و قرارداد چيزي جز پايبندي به اصل آزادي قراردادي نيست.
امّا تعريف دوم به اين جهت با پيشينه فقهي مفهوم عقد سازگار است که تنها توافق دو اراده براي تشکيل يک ماهيت حقوقي را عقد ناميده است و تشکيل ماهيت حقوقي هم نيازمند گذشت زمان و تکرار است و قبل از تحقق چنين وضعيتي، در صورتي مي‎توان يک اثر حقوقي را اراده کرد که در کنار يک ماهيت حقوقي اراده شود، کما اين که علت وجودي شرط نيز اعتبار بخشيدن به تعهّدهاي ابتدايي دانسته شده که سابقه‎اي نداشته و ناگزير بايد در کنار عقود معين اراده مي‎شدند.24
تذکر اين نکته مفيد است که از تعريف دوم نتيجه نمي‎شود که تنها عقود با نام معتبرند، بلکه نتيجه‎اش اين است که يک اثر حقوقي جديد در صورتي مي‎تواند متعلّق عقد قرار بگيرد که در ضمن يک ماهيت حقوقي اراده شود، و بر همين اساس بايد تحت عنوان شرط اراده گردد و به همين جهت است که به نظر مي‎رسد شرط و عقد دو موجود حقوقي متفاوت هستند.
هر چند دو تعريف فوق از نقاط قوت شاياني برخوردار هستند، امّا با توجه به اين که حقوق هر جامعه دنباله‎رو نيازهاي طبيعي و معقول آن جامعه است و اشخاص اصولاً تمام جهد خود را براي برآوردن نيازهاي خويش مصروف مي‎کنند و به تبع رفع اين نيازهاست که جامعه حقوقي به فکر تنسيق و تنظيم روابط معاملي مي‎افتد و از طرفي تا زماني که منع و ردعي نرسيده اصل بر اباحه اعمال حقوقي و نفوذ آنهاست25؛ لذا به نظر مي‏رسد تعريفي که در آن اشخاص جامعه مي‏توانند هر اثر حقوقي را اراده کرده و جهت رفع نياز خويش از آن بهره برند، و ضرورتي در توسل به الگوهاي خاص ندارند، موافق با واقع است و به نظر مي‏رسد قابل پذيرش‎تر است و بر اساس همين تلقي از عقد است که به نظر مي‎رسد شرط ضمن عقد هم در واقع يک عقد مي‎باشد، هر چند تحت عنوان شرط از آن ياد شود؛ چرا که شرط هم يک توافق است که متعلّق آن اصولاً آثار حقوقي هستند و اين امر موجب خروج آن از مفهوم عقد نمي‏شود.
ج : نقد شرط و عقد

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

وقتي ما شرط را ذاتاً يک عقد تلقي مي‎کنيم، قصد به هم ريختن تمامي قواعد مربوط به قراردادها که در آن بين شرط و عقد اصطلاحي، نوعي جدايي نهاده مي‎شود نداريم، بلکه لازم است تفاوت‎هاي شرط و عقد اصطلاحي را نيز برشمريم. با دقت در آنچه ما اصطلاحاً عقد مي‎دانيم به نظر مي‎رسد در عنوان، نحوه تعلّق به اراده و متعلّق اراده، با شرط تفاوت‏هايي دارد که در اين قسمت به آن خواهيم پرداخت.
1 – تفاوت در نحوه تعلّق اراده:
از تفاوت‎هاي اساسي بين شرط و عقد که مي‎توان از آن به عنوان اصلي‎ترين عنصر تميز شرط و عقد ياد کرد، چگونگي ارتباط هر يک از شرط و عقد به اراده متعاملين است. در هر رابطه معاملي مشروط، اصولاً غرض و هدف اصلي متعاملين از ورود به معامله، انعقاد توافق اصلي يعني عقد است و به تبع تشکيل توافق اصلي است که طرفين قرارداد به انعقاد يک توافق تبعي هم تراضي مي‎کنند و شرط به عنوان يک امر فرعي در کنار توافق اصلي اراده مي‏شود. بر اساس همين تفاوت است که مي‎توان در موارد ترديد، عقد و شرط را از هم تشخيص داد؛ يعني در چنين وضعيتي آنچه اصالتاً اراده شده و قصد طرفين به خاطر آن با همديگر همکاري و توافق کرده‏اند، همان عقد است و آنچه در مرتبه ثانوي و فرعي اراده شده شرط است.
به همين سبب است که در فرض فساد عقد، شرط باقي نمي‏ماند امّا در صورت فساد شرط، عقد به حيات خود ادامه مي‏دهد، چون در فرض فساد عقد، اصل و بنياد توافق به هم ريخته است، در حالي که در حالت فساد شرط يک شاخه و فرع زائل شده است.
2 – تفاوت در متعلّق اراده:
وقتي شرط و عقد را به توافق اصلي و فرعي تفسير کرديم، ذکر اين نکته لازم مي‎شود که هر چند شرط و عقد در ذات خويش با هم مغاير نيستند ولي به جهت چگونگي ارتباط با اراده، گهگاه متعلّق‎هاي متفاوتي به دلايل تاريخي و اجتماعي خواهند داشت؛ از اين قرار که، چون شرط در واقع توافق فرعي است و به تبع توافق اصلي اراده مي‏شود، پس نمي‏توان اثر برخي از اعمال حقوقي مهم مثل نکاح و طلاق را در آن اراده کرد، يا يکي ديگر از تفاوت‎هاي شرط و عقد از حيث متعلّق، از اين قرار است که، اگر بخواهيم اثر قراردادها را اراده کنيم، تنها آزاد در گزينش اثر عقود رضايي هستيم.
البته بر اساس نظر کساني که عقد را صرفاً به توافق و همکاري دو اراده براي تشکيل يک ماهيت حقوقي تفسير مي‎کنند، يکي از تفاوت‏هاي شرط با عقد در اين است که در شرط مي‎توان آثار حقوقي را اراده کرد، امّا در عقد منحصراً اراده در ايجاد ماهيت حقوقي ايفاي نقش مي‎کند.
3 – تفاوت در عنوان:
همان طور که در اصل نظريه اشاره شد، در واقع شرط هم يک عقد است و اگر بخواهيم به خوبي از شرط و عقد تعبير کنيم، بهتر است از آن‎ها به عقد اصلي و عقد فرعي يا تبعي ياد کنيم. امّا در هر حال به جهت فايده و سابقه تاريخي، تنها از عقد اصلي تحت عنوان عقد ذکر مي‏شود و به عقد فرعي يا تبعي شرط مي‎گويند. پس با اين اوصاف، شرط و عقد در عين وحدت ماهيت با دو عنوان ياد مي‎شوند، بدون اين که تفاوت در عنوان، خللي در وحدت ذات اين‎ها بيفکند.
گفتار سوم : آثار نظريه
برگرفتن نظرية عقديت شرط از لحاظ تحليلي آثاري به همراه دارد که عطف نظر به آن‎ها بحث ما را از انتزاعي بودن خارج مي‏کند، به گونه‎اي که مي‎توان گفت بر گرفتن نظرية عقديت، بيش از آن که در فقه امّاميه تأثيرگذار باشد، در حقوق امروزه مثمرثمر است و برشمردن آثار مزبور خود گوياي اين مطلب خواهد بود، به همين جهت در اينجا به آن‎ها خواهيم پرداخت.
1- از جمله آثاري که به طور ويژه، تلقي عقد بودن شرط در فقه به جاي مي‎گذارد، در منشاءِ مشروعيت و نفوذ شرط است. اگر در بحث شروط از کتب فقها بنگريم، از جمله مباحثي که طرح مي‎شود اين است که، به چه جهت عمل به شرط لازم و واجب است؟ بر همين اساس اغلب از حديث معروف “المؤمنون عند شروطهم” جهت اثبات مشروعيت و لزوم وفاي به شروط ياد مي‎شود، در حالي که اگر ما از منظر عقد بودن به شرط بنگريم، ديگر ضرورتي ندارد که به بحث مجزا در اعتبار و نفوذ شروط بپردازيم؛ زيرا وقتي يک شرط در حقيقت و واقع خود به قرارداد ضمن العقد برگردد، مشمول اوفوا بالعقود مي‏شود که به نظر مي‎رسد ما را از بحث مستقل در اعتبار شروط بي‎نياز مي‎سازد.
2- از آثار ديگري که برگرفتن اين تلقي از شرط از لحاظ فقهي و حقوقي به همراه دارد اعتبار و نفوذ شروط ابتدايي است؛ البته با تکيه بر اين که ما عقود معتبر را تنها در عقود معهود و متداول در زمان شارع محصور نکنيم. عمده دليلي که از لحاظ تحليلي بر عدم اعتبار شرط ابتدايي طرح مي‎شود، عدم صدق عنوان شرط بر شرط ابتدايي است، امّا وقتي ما حقيقت شرط را در اقسام مختلف به عقد و قرارداد ارجاع دهيم، عموم اوفوا بالعقود آن‎ها را نيز در بر مي‎گيرد و همان طور که عقود معين معتبر هستند، عقود بي‏نام و شروط ابتدايي نيز بهره‎مند از اعتبارند، و ديگر ضرورتي به درج ظاهري شروط در کنار عقود، صرفاً جهت کسب اعتبار نمي‎باشد.


دیدگاهتان را بنویسید