1-3- ضمان درک37
1-3-1- مبناي حقوقي ضمان درک43
1-3-2-قلمرو ضمان درک44
1-3-2-1- ضمان درک و حق انتفاع48
1-3-2-2- ضمان در ک و حق ناشي از رهن49
1-3-2-3- ضمان درک و حقوق ناشي از اجاره51
2-3-ضمان معاوضي52
2-3-1- مبناي حقوقي ضمان معاوضي53
2-3-2- قلمروضمان معاوضي56
3-3- ضمان عهده64
3-3-1- مبناي حقوقي ضمان عهده65
3-3-2- قلمروضمان عهده67
4-3- ضمانت نامه بانکي71
4-3-1- ماهيت ضمانت نامه بانکي74
4-3-2- مبناي ضمانت نامه بانکي80
4-3-3- مصاديق ضمانت نامه بانکي81
5-3- ضمانت در اسناد تجاري82
5-3-1- مبناي ضمان در اسناد تجاري83
5-3-2- ماهيت ضمان در اسناد تجاري86
فصل چهارم: نتيجه‌گيري92
منابع و مآخذ:97
چکيده انگليسي:103
چکيده
بررسي موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعريف شود. تعهد را مي‌توان به اختصار چنين تعريف کرد. تعهد رابطه حقوقي است که به موجب آن يک يا چند نفر در برابر يک يا چند نفر ديگر انجام يا عدم انجام عملي را به عهده مي‌گيرند. تعريف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدني چنين است. “عقد ضمان عبارتست از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد.” اگر تعريف ضمان منحصرا همين باشد که در ماده ياد شده بيان گرديده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنواني بي‌حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتني بر پرداخت مال بغير است قابل ضمانت است و ساير تعهدات ضمانت پذير نيست و تنها مي‌تواند عنوان تبديل تعهد به اعتبار متعهد پيدا کند ولي مي‌دانيم علاوه بر تعريف فوق قانون مدني به پيروي از فقهاي اماميه نوع ديگري از ضمان را نيز پذيرفته است. و آن ضمان عهده مشتري و بايع نسبت به درک ثمن و مبيع است و ماده 697 ق.م مقرر داشته است “ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درک مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير در آمدن آن جايز است.” آنچه در اين پژوهش مورد مطالعه و ارزيابي قرار گرفته، ابتدا به تعريف واژگان تخصصي پرداخته ، در ادامه احکام ناظر بر مصاديق ضمانت در تعهد تشريح ، سپس به ضمان عهده، ضمان درک، ضمان معاوضي و تحليل فقهي و حقوقي ماده 387 قانون مدني صورت گرفته و در نهايت به موضوع بررسي ماهيت ضمانت و نقش آن‌ها در ضمانت‌هاي بانکي در حقوق ايران پرداخته، نويسنده به اين نتيجه رسيده که فقها در مورد ضمان عهده مجبور شده‌اند که از مبناي خود در ساير موارد يعني نقل ذمه به ذمه دست بردارند و به گونه‌اي ضم ذمه به ذمه را بپذيرند، پذيرفتن ضم ذمه در اين گونه موارد و مسئول دانستن بيش از يک نفر، هيچ اشکال عقلي و يا نقلي به وجود نمي‌آورد بنابراين لزومي ندارد که ما خود را در چارچوب عهده ضمان درک مبيع و ثمن محدود سازيم بلکه مي‌توانيم آنرا در تمام ضمان تعهدات تعميم و جاري سازيم.
واژگان کليدي: ضمان، ضمان دَرَک، ضمان عهده، ضمانت‌هاي بانکي، تعهد.

فصل اول: کليات موضوع
در فصل اول هدف آشنايي خواننده با موضوع مورد تحقيق مي باشد لذا بر آنيم اهميت مسأله مورد تحقيق و چهارچوب نظري را مشخص نموده و با روش منطقي و هدف دار موضوع مورد تحقيق را تحليل نماييم.
1-1- مقدمه
در ماده 684 قانون مدني در تعريف عقد ضمان آمده است: “عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه‌ي ديگري است به عهده بگيرد”.آنچه که از مفاد اين ماده استنباط مي شود گوياي آن هست که ضمانت در خصوص ديون مورد پذيرش قرار گرفته يعني آن قسمت از تعهدات که مبتني بر پرداخت مال به غير است قابل ضمانت مي باشد و ساير تعهدات ضمانت پذير نيست. لکن قانونگذار در ماده 697 در بحث ضمان عهده ماده اي را وضع نموده است که به موجب آن “ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درک مبيع يا ثمن در خصوص مستحق للغير در آمدن آن جايز است”. مطابق ماده 362 قانون مدني يکي از تعهداتي که بر بايع و مشتري قرار داده شده ضمان درک مبيع است. بايع متعهد است در صورت مستحق للغير در آمدن مبيع، ثمن را به مشتري مسترد نمايد. فقه اماميه و قانون مدني ايران اين تعهد را قابل ضمانت دانسته . اکنون مسأله‌ي قابل طرح اين است، آيا خصوصيتي در ضمان عهده درک مبيع يا ثمن وجود دارد که قانونگذار يا فقهاي اماميه به اعتبار همان خصوصيت ضمانت عهده را در اين مورد پذيرفته اند و در ساير تعهدات به دليل فقدان اين خصوصيت ضمانت منتفي است، يا آنکه اين حکم قابل تعميم و تسري نسبت به همه ي تعهدات است و قانونگذار به عنوان مثال از ضمان عهده، ضمان درک مبيع و ثمن ياد نموده است. به همين علت و به دليل عدم تحقيق و بررسي از سوي جامعه‌ي حقوقي و مجهول بودن اين موضوع، ضمانت در تعهدات به عنوان موضوع رساله انتخاب گرديده است تا با بررسي مباني ضمان عهده ي درک مبيع و ثمن به اين سؤال اساسي و راه گشا پاسخ داده شود که آيا ضمانت در تعهدات با عنوان يک قاعده‌ي عمومي قراردادي قابل پذيرش هست يا خير؟
2-1- اهميت و ضرورت انتخاب موضوع
با توجه به آنکه جامعه ي حقوقي ايران عمده مباحث حقوقي خود را ناظر بر بحث ضمانت اشخاص در قبال ديون معطوف نموده اند بررسي ضمانت در تعهدات با توجه به جنبه هاي مجهول آن ضروري است، خصوصاً آنکه با توجه به قراردادهاي خصوصي منعقده في مابين اشخاص که در پاره اي از موارد حسن انجام کار مورد ضمانت قرار مي گيرد ابتدا بايد بررسي شود که آيا تعهد مي تواند قابل ضمانت باشد تا صحت ضمانت اشخاص ثالث نسبت به عملکرد شخص پذيرفته يا رد گردد. به همين منظور تحقيق در اين زمينه مي تواند مفيد و رافع اجمال هاي موجود باشد. خصوصاً آنکه بدواً مي بايست از منظر فقه اماميه اين مهم بررسي شود.
3-1- ادبيات يا پيشينه تحقيق
حقوقدانان و پژوهشگران حقوقي عمدتاً ضمانت در ديون را مورد بحث و بررسي قرار داده اند. در خصوص موضوع رساله يعني ضمانت در تعهدات به صورت محدود و آن هم در بحث ضمان عهده مورد اشاره برخي از اساتيد نامي ايران همچون دکتر کاتوزيان (عقود معين، جلد دوم، بحث عقد ضمان) مباحث محدودي را مطرح کردند. با بررسي‌هايي که تا کنون صورت گرفته رساله و پژوهشي که به اين موضوع پرداخته باشد مشاهده نشده است ولي در خصوص موضوعات مرتبط و مشابه مواردي به چشم خورده که به بيان دو مورد از اين عناوين اشاره خواهيم کرد:
* مقاله با عنوان ضمانت در تعهدات توسط سيد مصطفي محقق داماد نگارش يافته؛
تعهد عبارتست از انجام دادن يا عدم انجام عملي که برعهده يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر قرار مي گيرد. تعريف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدني چنين است. “عقد ضمان عبارتست از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد.” اگر تعريف ضمان منحصرا همين باشد که در ماده ياد شده بيان گرديده مسلما عنوان ضمانت در تعهدات عنواني بي حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتني بر پرداخت مال بغير است قابل ضمانت است و ساير تعهدات ضمانت پذير نيست و تنها مي تواند عنوان تبديل تعهد به اعتبار متعهد پيدا کند ولي مي دانيم علاوه بر تعريف فوق قانون مدني به پيروي از فقهاي اماميه نوع ديگري از ضمان را نيز پذيرفته است.
* مقاله ضمان معاوضي توسط سلطاني نژاد، هدايت الله در فصلنامه نامه مفيد، شماره 18 به چاپ رسيده که به شرح ذيل است:
با تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضي يا ريسک ناشي از تلف يا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مي يابد ولي قبل از تسليم، با وجود انتقال مالکيت، اين ضمان بر عهده فروشنده باقي است. در توجيه اين قاعده که مشهور به “تلف مبيع قبل از قبض ” مي باشد، نظريه هاي گوناگوني مطرح شده است که از لحاظ عملي آثار متفاوتي را در پي دارد. اين مقاله با ارزيابي اين نظريه ها، در صدد يافتن مبناي حقوقي متناسب با ماهيت قاعده مذکور است.
4-1- اهداف تحقيق
تدوين طرح پژوهشي در بحث ضمانت در تعهدات و ارائه‌ي آن به جامعه‌ي حقوقي کشور، مجلس شوراي اسلامي و ساير نهادهاي حقوقي جهت بهره برداري از آن.
5-1- سوالات تحقيق
1- ضمان عهده بايع و مشتري نسبت به درک مبيع و ثمن قاعده‌ي استثنايي است؟
2- ماهيت ضمان عهده چيست؟
6-1- فرضيه‏هاي تحقيق
1-از نظر ادله‌ي عقلي و نقلي ضمان عهده‌ي بايع و مشتري قاعده‌اي استثنايي تلقي نمي‌شود و مي‌تواند مبنايي براي پذيرش ضمانت در ساير تعهدات قرار گيرد.
2-به نظر مي‌رسد ماهيت ضمان عهده، ضم ذمه به ذمه مي باشد.
7-1- روش تحقيق
روش تحقيق اين پژوهش توصيفي تحليلي مي باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوري مطالب و اطلاعات پايه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغيرهاي مورد نياز شناسايي و اطلاعات پايه و مستندات موجود از طريق مطالعات کتابخانه اي و مستندات قبلي، و مراجعات سازماني جمع آوري مي گردد.
مرحله دوم: بررسي، تجزيه و تحليل، تعيين کيفيت و طبقه‌بندي اطلاعات کسب شده؛ در اين مرحله به بررسي کيفيت اطلاعات، بررسي صحت اطلاعات و تفكيک و دسته‌بندي اطلاعات پرداخته مي‌شود.
مرحله سوم: تحليل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پايان نامه ها و مقالات ذيربط با روش تحليلي و توصيفي و همچنين مراجعه به حقوقدانان براي بررسي نظرات ايشان با روش پرسشنامه اي، جمع آوري مي گردد.
مرحله چهارم: نتيجه گيري و ارائه نتايج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزيه و تحليل مواد قانوني مرتبط پرداخته مي شود. که نتايج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتي مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضايي قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهيه و تدوين گزارش نهايي پايان نامه.
1-8- ساختار يا سازماندهي پژوهش

در اين پژوهش پلان و ساختار کار به شرح ذيل تهيه و تدوين گرديد که اينک به صورت مختصر به آن خواهيم پرداخت : در رساله محقق سعي کرده در فصل نخست به کليات موضوع ، بپردازد تا پس از آن در فصل دوم با مفاهيم ضمان و تعهد آشنايي بيشتري داشته باشيم و در فصل دوم آنچه مورد پژوهش قرار گرفته موضوع شناسي است با تعريف مفاهيم ، مباني ، ارکان و اقسام تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازيم تا در ادامه با واژگان تخصصي در اين پژوهش بيگانه نباشيم؛ سپس در فصل سوم به احکام ناظر بر مصاديق ضمانت در تعهد پرداخته و ضمان درک،ضمان معاوضي، ضمان عهده، ضمانت نامه بانکي و ضمانت در اسناد تجاري تفسير و بررسي شده و نهايتاً در فصل چهارم پس از تحليل و ارزيابي موضوع هاي مشروحه نتيجه گيري و پيشنهادات ارائه گرديد.

فصل دوم: موضوع شناسي
در فصل دوم لازم است ابتداي امر به بيان و تعريف مفاهيم و بررسي اصول و مباني تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازيم که در ادامه با واژگان تخصصي در اين پژوهش بيگانه نباشيم.
2-1- مفاهيم
براي بررسي و تبيين ضمانت در تعهدات و بررسي آن مستلزم آنست كه بدواً تعهد و ضمانت تعريف شود.
به رغم آنکه واژه ي تعهد به دليل کثرت استعمال در گفتمان رايج حقوقي از حيث دلالت بر مبني، ساده مي‏نمايد و شايد در نگاه نخست از مفاهيم بديهي در فرهنگ حقوقي تجلي مي‏کند، ولي‏ با اندکي تأمل در گستره‌ي مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه مي‏شود که تعهد چنان مقوله‏اي است که به جهت نواطي يا تشکيک مستتر در کليت آن، نه‏تنها به راحتي در قالب تعريفي جامع الاطراف نمي‏گنجد، بلکه بي‏جهت نيست که بخش‏هاي‏ وسيعي از موضوعات مورد مطالعه در عرصه‏هاي مختلف حقوقي از سوي مؤلفان انديشمند و استادان صاحب‏نظر حقوق، مصروف تحليل و تبيين ابعاد مختلف آن مي‏شود و با وجود قدمت‏ زماني طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تأليفات در اين زمينه، هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگين‏ترين و باب طرح پرسش‏هاي علمي و ميدان عرضه نظريه‏هاي‏ متعارض از مفتوح‏ترين ابواب و آبادترين ميادين علمي و پژوهشي عرصه مباحث حقوقي به‏ شمار مي‏رود. در اين فصل، نه فقط با نگاه پژوهشي صرف، بلکه با هدف تعميق پايه‏هاي آموزشي‏ حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبيين همه‏جانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده‏ است تا ضمن عنايت به تعاريف لغوي و اصطلاحي و مفاهيم خاص و عام آن و تحليل رابطه‌ي ميان عقد و تعهد، مباني حقوقي اين نهاد و نظريه‏هاي مطروحه در اين زمينه مورد ارزيابي گيرد و ارکان و عناصر تشکيل‏دهنده ي آن احصاء و مورد شمارش واقع شود. در نهايت نيز پس از بيان‏ اقسام پرشمار و تشريح جهات تقسيم آن،منابع ايجاد تعهد توضيح داده خواهد شد.

2-1-1- تعريف لغوي و اصطلاحي تعهد
تعهد واژه‏اي عربي و از ريشه‌ي عهد به معناي پيمان، وصيت و به گردن گرفتن امري‏ است. (ابن منظور 1988، 448) در زبان پارسي نيز عهد در همين معاني به کار رفته، چنانکه سعدي گفته است: “انصاف نيست پيش تو گفتن حديث عشق‏ من عهد مي‏کنم که نگويم دگر سخن” يا به قول صائب تبريزي:”کرده‏ام عهد که کاري نگزينم جز عشق، بي‏تأمل زده‏ام دست به کاري که مپرس” (دهخدا 1382، 510) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نيز، گاهي مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.
چنانکه‏ گفته‏اند:”العقد العهد”.(جعفري‏لنگرودي 1378، ‏ 106 و 107و480.)در پاره‏اي موارد نيز به معني نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است. (محقق حلي 1378، 193) عهد نيز که در معاني نبشته‌ ، پيمان، سوگندنامه ، ذمه‌ ، تعهد، ضمان و وفاي به عهد به کار رفته، با عهد هم‏ريشه است.(ابن منظور 1988، 448؛ دهخدا 1382، 510) در فارسي نيز لفظ عهده در همين معاني استعمال شده است.مانند اين سروده‌ي سعدي:”از دست و زبان که برآيد کز عهده شکرش بدرآيد.”(سعدي 1381، 35) عهد در فقه و حقوق نيز در همين معني به کار رفته است.چنانکه در ق.م. آمده‏ است:”در صورت مستحق للغير برآمدن کل يا بعض از مبيع، بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع بايد از عهده غرامات وارده، بر مشتري نيز برآيد”
2-1-1- 1-مفهوم عام تعهد
در فقه و حقوق، واژه‌ي تعهد در دو معني به کار مي‏رود. يکي در معني عام خود که معادل‏ الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکليف و شامل تمام تکاليف و حقوق ديني‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهري و قانوني ناشي از اسباب قهري، خواه از التزامات ارادي و قراردادي به شمار رود و منشأ قراردادي داشته باشد.(کاتوزيان 1385، 17 و 19 ؛ جعفري‏لنگرودي 1374، 27 ؛ صفايي 1384، 5 و 6) شايد بر همين اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.
دقت در مفاد ماده ي 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلي و مطلق احصاء کرده‏ است به روشني اين معني را آشکار مي‏سازد. يا اينکه در ماده‌ي 1198 ق.م.آمده است:”کسي‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد يعني بتواند نفقه بدهد بدون اينکه از اين‏ حيث در وضع معيشت خود دچار مضيقه گردد.براي تشخيص تمکين بايد تعهدات و وضع‏ زندگاني شخصي او در جامعه در نظر گرفته شود.” ملاحظه مي‏شود که لفظ تعهدات مندرج در اين ماده در مفهومي فراتر از معني تعهدات ويژه‌ي ناشي ازاعمال حقوقي به کاررفته است. (کاتوزيان 1385، 23؛ جعفري‏لنگرودي 1374، 28 ؛ دروديان 1375، 3 و 4)
2-1-1-2- مفهوم خاص تعهد
تعهد در معني خاص خود عبارت است از:”رابطه‌ي حقوقي ميان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له مي‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول يا اقباض و انتقال چيزي و يا انجام فعل‏ و يا ترک کار معيني بکند.” (143 1988, prestation) يا اينکه گفته‏اند:”تعهد رابطه‏اي است حقوقي که نتيجه‌ي آن انتقال‏ مال يا انجام دادن فعل يا ترک فعل معين يا اسقاط يک اثر حقوقي باشد.”(جعفري‏لنگرودي 1386، 909) بعضي هم در تعريف تعهد ضمانت اجراي آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند :تعهد عبارتست‏ از رابطه ي حقوقي که به مقتضاي آن شخص معيني که مديون ناميده مي‏شود ملتزم مي‏گردد به‏ اداء مال يا انجام کاري براي شخص معين يا قابل تعييني که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار مي‏تواند اجراي آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف ميل به اجراي آن وادار کند.(الدکتور سوار 1998، 62 و 70)
هرچندازتعاريف مذکور چنين مستفاد مي‏شود که تعهددر حقيقت الزامي است که متعهد به اراده ي خود بدان پايبند مي‏شود و به اين اعتبار در مقابل الزام که به معني تحميل تعهد بر شخص توسط قانون يا در اثر واقعه‌ي حقوقي است قرار مي‏گيرد ،ليکن در قانون مدني مطلق‏ الزام و التزام يعني هم تعهدات ناشي از تراضي و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهري و غير ارادي بر شخص تحميل مي‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (دروديان 1388، 4)
2-1-2- تفکيک تعهد از عقد
از اين مطلب که طبق نظري، واژه‌ي تعهد در معني خاص خود به معني عهده‏دار شدن امري‏ به تراضي است و مفهومي نزديک به عقد دارد (ميرزا نائيني 1410، 33 ؛ سبزواري 1411، 201 ؛ ابن تيميه 1377، 95 ؛ محقق داماد 1384، 62 و 70) نبايد نتيجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و مي‏توان آن دو را به جاي هم به کار گرفت،زيرا عقد در حقيقت مبنا و سبب ايجاد تعهد است و تعهد اثري است که از عقد حاصل‏ مي‏شود.رابطه ي ميان اين دو از نوع رابطه ي سبب و مسبب است و استعمال هريک از آن دو به‏ جاي ديگري در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار مي‏رود.(کاتوزيان 1385، 19)
اينکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معني نيست که‏ اثر عقد فقط ايجاد تعهد است و يا منشأ و منبع ديگري براي ايجاد تعهد وجود ندارد، زيرا ايجاد تعهد يکي از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباري و حقوقي آثار ديگري‏ غير از ايجاد تعهد نيز حسب مورد مي‏تواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقيم و بي‏واسطه‌ي عقودي از قبيل:بيع، اجاره، هبه و قرض تمليک است.(کاتوزيان 1385، 18 ؛ السنهوري 1998، 79 به بعد) و در عقودي از قبيل:وقف، تحبيس عين و تسبيل منفعت است و در قراردادهايي از قبيل کفالت و ضمان توثيقي و رهن‏ ايجاد حق شخصي و عيني براي تضمين و توثيق دين موجود و در نکاح،تشکيل خانواده و در قراردادهايي از قبيل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودي به ديگري منتقل مي‏شود يا اقاله که د ر حقيقت به دليل نيازمندي به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بين رفتن تعهد سابق مي‏گردد و اثر مستقيم عقد شرکت و وکالت نيز به ترتيب ايجاد شخصيت حقوقي و اعطاء اذن به وکيل است.منشأ ايرادات اساسي وارده بر تعريف قانونگذار از عقد در ماده ي 183 قانون مدني نيز همين مطلب است.و توجيهاتي از نوع آنکه در عقود تمليکي هم در حقيقت اثر عقد بيع ايجاد تعهد به تمليک مبيع است که بي‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمي‏آيد، نيز مؤثر در مقام نيست، زير بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏اي را که به حق عيني تبديل شده‏ است در حقيقت نمي‏توان تعهد به معني درست آن ناميد.(کاتوزيان 1385، 16)
از طرف ديگر منشأ ايجاد تعهد فقط عقد نيست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع ديگري‏ مانند ايقاع در مواردي که قانونگذار مقرر داشته و وقايع حقوقي از قبيل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئوليت قهري و بيش از همه قانون نشأت مي‏گيرد.(المکاشفي 1411، 301 ؛ السنهوري 1998، 27؛ الذنون 1378 19 و 20؛ کاتوزيان 1385، 76و72) بنابراين عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بين عقد و تعهد ملازمه نيز وجود ندارد،زيرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود مي‏آيد و گاه نيز از عقد تعهدي ايجاد نمي‏شود.(کاتوزيان 1385، 74 و 75)
2 -1-3- ضمان
تعريف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدني چنين است :” عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که برذمه ديگري است بعهده بگيرد …” و بدين ترتيب يکي از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دين از سوي ضامن)را به جاي تعريف عقد آورده است. بنا براين ،براي شناساندن ماهيت ضمان مطلق، در تعريف آن بايد گفت : عقدي است که به موجب آن شخصي، در برابر طلبکار و با موافقت او،دين ديگري را به عهده مي گيرد و انتقال آن را به ذمه ي خويش مي پذيرد. قيد در برابر طلبکار براي احراز از صورتي است که عقد بين مديون اصلي و ضامن واقع شود و طلبکار نيز با انتقال دين موافقت کند. عقد ضمان بين ضامن و طلبکار واقع مي شود و اراده ي طلبکار يکي از ارکان آن است. نقل ذمه نيز براي اين است که ماهيت عمل حقوقي انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه ي مديون معلوم شود.(کاتوزيان 1388،107)
اگر تعريف ضمان منحصراً همين باشد كه در ماده684 ياد شده بيان گرديده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنواني بيحاصل است چون روشن است كه تنها آن قسمت از تعهدات كه مبتني بر پرداخت مال به غير است قابل ضمانت است و ساير تعهدات ضمانت پذير نيست و تنها مي تواند عنوان تبديل تعهد به اعتبار متعهد پيدا كند ولي مي دانيم علاوه بر تعريف فوق قانون مدني به پيروي از فقهاي اماميه نوع ديگري از ضمان را نيز پذيرفته است و آن ضمان عهده مشتري و بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير در آمدن آن جايز است. مسأله قابل طرح اينست كه : آيا خصوصيتي در ضمان عهده درك مبيع يا ثمن وجود دارد كه قانونگذار يا فقهاي اماميه به اعتبار همان خصوصيت ضمانت عهده را در اين مورد پذيرفته‌اند و در ساير عهده‌ها اين خصوصيت نيست يا آنكه اين حكم قابل تعميم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درك مبيع و ثمن نام برده است ؟ براي اظهار نظر در اين باب بي‌مناسبت نيست كه ابتدا ضمان عهده تشريح شود. ( محقق داماد 1368،110)
2-1-3-1- ضمان درک
واژه ي ضمان در لغت به معني به عهده گرفتن و کفالت کردن است، و در معاني مختلف چون التزام، اشتمال و احتواء به کار رفته است. بايد دانست قرائت ضمان با فتح حرف اول ( يعني ضَ) صحيح است که در زبان فارسي به غلط با کسر آن مصطلح شده است.(باقري 1388، 25) در اصطلاح فقه و حقوق اسلامي ضمان در معاني زير به کار مي رود:
الف- تعهد به مالي که در ذمه ي شخص ديگر ثابت است.(موسوي خميني 1404، 267) ضمان به اين معنا در شمار عقود معين است که از آن به ضمان عقدي نيز تعبير مي شود.
ب- تعهد به ردّ مثل يا قيمت مال تلف شده،چنانکه در ضمان اتلاف گفته مي شود هر کسي مال ديگري را تلف کند ضامن خواهد بود.(ميرفتاح مراغي 1418، 521)
ج- تلف مال از ملک خود مالک،مثل اينکه در تلف مبيع گفته شده است چنانچه پيش از قبض باشد بايع ضامن است، يعني از جيب خود او رفته است، و در صورتي که پس از قبض تلف شود از ملک خود مشتري محسوب است ، زيرا به واسطه ي قبض ضمان از بايع به مشتري منتقل مي گردد.(شهيد اول 1406، 288)
د- تعهد به ردّ مال معيّن ، چنانکه در ضمان غاصب گفته شده است وي بايد عين مال غصب شده را برگرداند و در صورتي که عين مال تلف شده باشد غاصب ملزم به پرداخت مثل آن در فرضي است که مثلي باشد و چنانچه قيمي باشد يا ردّ مثل متعذّر گردد متعهد به پرداخت قيمت خواهد بود.(شهيد ثاني 1413، 350) اما واژه ي درک در لغت به معناي پايين ترين عمق و در برابر درج به معناي بالاترين ارتفاع است.يعني در معناي درک، سقوط و پستي اعتبار شده و در معناي درج،صعود و بلندي. حاصل آنکه ضمان درک مبيع يعني تعهد و التزام بايع به بازگرداندن ثمن معامله، به جهت مستحق للغير در آمدن مبيع، و ضمان درک ثمن يعني تکليف و تعهد مشتري به بازگرداندن مبيع به بايع، به جهت مستحق للغير درآمدن ثمن.(باقري 1388، 25)يکي از مسائلي که در قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نويسندگان قانون آن را در شمار تعهدات ناشي از عقد بيع صحيح شمرده اند(ماده362 ق.م) که در اين مورد از حقوق فرانسه پيروي شده است،ولي از سوي ديگر در وضع قوانين مربوط به ضمان درک(مواد390-393 ق.م) از مقررات فقه اماميه مربوط به فروش مال غير(معاملات فضولي) و خيار تبعض صفقه و غصب تبعيت شده که در اين امر باعث نوعي تعارض در برخي مواد مربوط به ضمان درک(ماده 391 ق.م) با برخي از مواد بيع فضولي(مواد247-264 ق.م) شده است.(علوي قزويني 1375، 108) در فقه اهل سنت و حقوق کشور هاي عربي از ضمان درک به ضمان تعرض و استحقاق هم تعبير شده است، چه آنکه اين ضمان هنگامي محقق است که پس از استحقاق، مالک حقيقي مبيع (نه بايع غير مأذون) به مشتري تعرض کند و مبيع را از او باز ستاند. از اين رو ضمان درک مبيع را به التزام بايع به سلامت مبيع از حيث حقوق و علاقه ي غيراز بايع به آن تعريف کرده اند.(باقري 1388، 25)
2-1-3-2-ضمان معاوضي
در عقد بيع به مجرد تحقق بيع، خريدار مالک مبيع و فروشنده مالک ثمن مي شود؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبيع قبل از قبض هرگاه بعد از عقد و قبل از تسليم کالا به مشتري مثمن يا مبيع نزد فروشنده يا بايع تلف شود ،تلف از مال بايع خواهد بود لذا تلف از مال مشتري به حساب نمي آيد هر چند که از زمان وقوع عقد بيع، مالک مثمن يا مبيع شناخته مي شود ، قواعد عمومي معاملات اقتضاء دارد که مبيع تلف شده از مال خريدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده ي وي باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام مي گيرد و در اثر بيع ، مبيع به ملک خريدار منتقل شده است ،ولي با اين حال قاعده، کالاي تلف شده را از مال و ملک بايع مي داندکه ما در بندهاي بعدي حکم قاعده را مورد بررسي قرار خواهيم داد. (جعفري لنگرودي 1388، 47)
2-1-3-3-ضمان عهده
مي دانيم كه فروشنده ضامن درك مبيع است يعني چنانچه پس از انجام معامله مبيع از آن ديگري در آيد و يا معامله به جهتي باطل شد بر عهده اوست كه ثمن را به خريدار بازگرداند. حال اگر شخصي در برابر خريدار از فروشنده ضمانت كند مبني بر اينكه چنانچه مبيع از مال ديگري در آيد و يا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن ثمن خريدار خواهد بود اين ضمان را ضمان بر عهده مي‌نمايد به اين اعتبار كه ضامن معتهد به انجام امري شده كه بر عهده فروشنده بوده به عبارت ديگر شخص مزبور ضامن عهده بايد بايع شده است و همچنين خريدار ضامن درك ثمن است يعني چنانچه پس از انجام معامله خللي در معامله و يا در مالكيت ثمن پديدار گردد بر عهده خريدار است كه مبيع را به فروشنده بازگرداند. حال اگر شخصي در برابر فروشنده ضمانت كند كه اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبيع به فروشنده خواهد بود، شخص مزبور ضامن عهده خريدار شده است .(علامه حلي بي‌تا، 90)

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

2-2- مباني تعهد
مبناي تعهد و تکليفي که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانين‏ موضوعه هر جامعه بر آنان تحميل مي‏شود،روشن است،زيرا به مقتضاي حاکميت دولت و به‏ دليل ولايت ناشي از حاکميت صورت مي‏گيرد،اما در زمينه‌ي تعهدات ناشي از روابط خصوصي‏ اشخاص،اين پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه‌ي افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گويش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصي در مقابل ديگري به عنوان متعهد و مديون ملزم به انجام امري مي‏شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوي او مورد مؤاخذه قرار مي‏گيرد؟مگرنه اين است‏ که اصل عدم صلاحيت اشخاص نسبت به يکديگر مانع چنين سلطه‏اي است؟
ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه‌ي زندگي و حيات در جامعه‏اي که مشمول حکومت‏ مردمي است آنکه مبناي همه‌ي تعهدات و حقوق مردم در مقابل يکديگر و جامعه، قانون است، ولي از آنجايي که قانون نيز از اهداف و قواعد ويژه ي خود تبعيت مي‏کند نمي‏توان به سادگي از اين پاسخ قانع گشت .(کاتوزيان 1377، 156 به بعد)
رجوع به تاريخ و فلسفه‌ي حقوق نشان مي‏دهد که مکتب‏هاي حقوقي مختلف براي‏ پاسخگويي به اين پرسش تلاش کرده‏اند و هرکدام به سهم خود پاسخ درخوري يافته‏اند که بعداً ‏در بحث حاکميت اراده به طرح آن مبادرت مي‏شود.
2-2-1- قانون
در صورتي که متعهد به ميل و رغبت خود و يا پس از مطالبه ي متعهدٌ له از ايفاء تعهد سرپيچي کند ، قانون از حقوق و اختياراتي حمايت مي کند که متعهدٌ له با اعمال آنها بتواند به عين موضوع تعهد يا بدل آن دست يابد. اين اقدامات هريک چهره اي از همان حق مطالبه اي ( که همراه تعهد زائيده شده بود) هستند که هر يک به نوبه ي خود حقي تلقي مي شوند که توسط يک قدرت عالي و برتر حمايت مي شوند. به طور اختصار اين حقوق عبارتند از:
الف ) حق اجبار به اجراي عين تعهد:
يعني هرگاه متعهد از وفاي به عهد خودداري کند ، متعهدٌ له حق دارد با استفاده از قواي عمومي و مثلاً با استفاده از اجرائيه صادره از سوي ثبت يا قرار يا حکم صادره از سوي دادگاه متعهد را ملزم به اجراي عين تعهد بنمايد.
ب) حق فسخ:


پاسخ دهید