شرايط لازم براى اجراى شق دوم ماده 453 ق.م. ايران‏31
1. خيار مجلس‏33
2. خيار حيوان‏33
3. خيار شرط34
مبانى فقهى ضمان مندرج در شق دوم م 453 ق.م:38
تعارض دو قاعده‏41
مبحث سوم: تلف پس از فسخ47
مقدمه47
عدم ضمان در تلف مورد عقد پس از فسخ‏47
مسئوليت متصرف‏52
اتلاف‏55
فصل سوم:
ضمان معاوضي در اقاله
مبحث اول: ضمان معاوضي58
مقدمه58
مختصرى راجع به اقاله58
اقاله از منظر فقها60
ضمان معاوضي در اقاله62
ضمان معاوضى در اقاله از منظر فقها62
ضمان معاوضى شخص ثالث در اقاله‏66
تلف عين قبل از اقاله و بعد از عقد از منظر قانون‏67
تلف عين بعد از اقاله‏69
تأثير اقاله در عقود تمليكى و عهدى‏70
الف) اقاله عقد عهدى پيش از اجراى تعهد72
ب) اقاله عقد عهدى پس از اجراى تعهد72
وظيفه دفاتر اسناد رسمي در صورت تلف عين در اقاله74
مبحث دوم: ضمان معاوضي در دوران حق حبس76
مقدمه76
حق حبس در قوانين ايران‏77
سقوط حق حبس در بيع‏79
سقوط حق حبس‏79
الف) تسليم‏79
ب) تلف عين محبوسه82
ج) اراده صاحب حق‏83
عدم لزوم استناد به حق حبس‏83
آثار حق حبس‏84
1.فقدان مسئوليت حبس‌کننده نسبت به خسارات ناشي از حبس مورد معامله84

2. مسئوليت طرف مقابل دارنده حق حبس نسبت به هزينه نگهدارى مورد حق حبس‏85
3. بقاى عقد با تلف مبيع پيش از تسليم‏85
4. امانى بودن يد اعمال‌كننده حق حبس‏87
ضمان معاوضى در دوران حق حبس در بيع‏88
نقص و تلف وارده به محبوس‏94
حق حبس و اقاله‏95
نمونه‏اى از ضمان معاوضى در حبس‏97
نتيجه‌گيري101
فهرست منابع و مآخذ108
الف: منابع فارسي108
ب: منابع عربي109
ج: مقالات112
د: پايان‌نامه‌ها112

مقدمه
1.تبيين موضوع
انسان طبعاً موجودي مدّ است. به اعتبار همين خصيصه ذاتي، همواره انسان گرايش به حيات اجتماعي دارد و مبناي اين تمايل به زندگي اجتماعي نيازمندي‌هاي متنوع مادي، معنوي و عاطفي اوست. حوائج و ضرورياتي که با گذشت زمان و تعدد و تکثر نفوس، بر دامنه آن افزوده مي‌شود تا جائي است که جوامع انساني و افراد متشکله آن را به مثابه اعضا و جوارح يک ارگانيسم زنده‌ي واحد به تشريک مساعي و تبادل و تعامل وا داشته است. از جمله اين مسائل در بعد اقتصادي، قرارداد وعقد مالي است. انسان از گذشته دور با اين وسيله آشنا بوده منتهي بدواً به صورت ساده و مآلاً، خاصه در دهه‌هاي اخير به شکل پيشرفته و پيچيده.
از روزگاران قديم كه روابط مالى بين انسان‏ها شكل گرفت و از همان ابتدا كه آنها مبادله كالا به كالا يا به قولى پاياپاى و معاوضه مى‏كردند مسائل حقوقى اين روابط و موارد پيش‏بينى نشده مانند تلف و يا عدم اجراى تعهدات و يا بر هم زدن معاملات به ميان آمد و داراى اهميت شد. كم كم اين حقوق شكل مدوّنى به خود گرفت و قانونمند شد و در طول تاريخ دانشمندان اين علم و فقها سعى در اصولى‏تر شدن و به حق نزديك‏تر شدن و گاهى به روزآورى قوانين نموده‏اند تا اكنون كه هر روز مسائل جديدى در جامعه بدليل مدرنيته شدن زندگى بشر پيش مى‏آيد از قبيل معاملات كامپيوترى و از راه دور و بين‏المللى و… چون جهان به سمت تبديل شدن به يک دهکده‌ي جهاني پيش ميرود هر روز بايد دانشجويان و اساتيد محترم در کنکاش بيشتر قوانين بکوشند تا مسائل حل نشده و يا دور از انصاف و حق، کمتر پديدار شود.
در حقوق ايران به مصاديقي اشاره ميشود که بر طبق آنها مالکيت اشخاص حاصل مي‌شود(م140ق.م) اما موردى كه آن را صراحتاً ذيل عنوان ضمان معاوضي بيان كرده باشد به چشم نمى‏خورد اما در فقه اسلامى موارد بسيارى تحت اين عنوان مطرح شده است و مى‏دانيم كه اين عنوان، يك عنوان عام و بسيار گسترده است كه مى‏توان با تطبيق دادن شرايط وجودى و عناصر آن بر نهادهاى حقوقى مختلف از قبيل فسخ، اقاله و… پي به وجود يا عدم آن در اين نهادها برد. در اين مبحث سعى كرده‏ام ابتدا ضمن تعاريف جداگانه از مفاهيم موضوع پايان‏نامه به شرايط پيدايش ضمان معاوضى و وجود يا عدم آن در نهادهاى حقوقى فسخ، اقاله و حبس بپردازم.

2. اهميت و ضرورت بحث
مي‌دانيم که پس از وقوع هر معامله علي‌رغم وجود قواعدي مثل اصال?اللزوم و اصال?الصح? که موجب پاي‌بندي طرفين به معامله مي‌شود مسائلي پيش‌بيني نشده براي طرفين يا عوضين پيش مي‌آيد که موجب برهم خوردن معامله مي‌گردد مسائلي مثل اتلاف و عيب ونقص مورد معامله و… که موجب فسخ، اقاله و ابطال مي‌شود. طبعاً پس از برهم خوردن معامله بايد قواعدي باشد که جبران خسارت طرفين را بنمايد. به همين لحاظ اين تحقيق مي‌تواند کارگشاي اختلافات موجود بين طرفين در چنين مواقعي باشد.

3. سؤال‌هاي تحقيق
طبق پروپزال اين پايان‌نامه بايد به سؤالات زير پاسخ داده شود:
الف) آيا ضمان معاوضي پس از قبض هم ممکن است ادامه يابد؟
ب) در صورت فسخ معامله اگر تسليم عوضين صورت گرفته باشد و تلفي رخ دهد برعهده‌ي کيست؟
ج) آيا در صورت تلف عوضين يا يکي از آن‌ها و موقعي که معامله اقاله شود ضمان معاوضي وجود دارد؟
د) در دوراني که طرفين حق حبس دارند اگر تلفي صورت بگيرد ضمان ناشي از آن برعهده‌ي کيست؟

4. فرضيه‌هاي تحقيق
مي‌توان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنين تصور کرد که ضمان معاوضي پس از تسليم ممکن نيست و به طرفين منتقل مي‌شود و اگر معامله فسخ يا اقاله شود و يا طرفين در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفي صورت بگيرد ديگر ضمان معاوضي نيست و يا مي‌توان ضمان معاوضي را حتي بعد از تسليم هم در شرايطي موجود فرض کرد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

5. پيشينه تحقيق
مفاهيم مذكور از قبيل فسخ، اقاله، حبس ونيز خود ضمان معاوضي به صورت مفصل و مجزا در پايان‌نامه‌هاي متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته‏اند امّا كارى كه كه در اين پايان‏نامه انجام شده تلفيق اين مفاهيم و در واقع بررسى وجود يا عدم ضمان معاوضى در هر كدام از آن‏هاست، چرا که چنين موضوعي که به بررسي ضمان معاوضي در اين سه نهاد حقوقي بپردازد هنوز تحت عنوان يک پايان‌نامه به طور جامع و مانع بررسي نشده بود. اميد است كه مورد نظر واقع شود.

6. اهداف تحقيق و کاربردها
نتايج اين تحقيق مي‌تواند در پژوهشگاه‌ها و دادگاه‌ها مورد استفاده قرار گيرد. و براي نيل به اهداف ذيل تدوين شده است:
الف) شناخت تحليلي مبناي ضمان معاوضي که مي‌تواند نقش مهمي در تعيين قلمرو آن داشته باشد.
ب) شناخت تحليلي ماهيت ضمان معاوضي که مي‌تواند پاسخ‌گوي ابهامات به وجود آمده در حيطه اين موضوع باشد.
ج) بيان نواقص مقررات موجود در رابطه با ضمان معاوضي که در صورت اعمال آن‌ها در قانون مدني پاسخ‌گوي نيازهاي امروز جامعه بوده و در عين حال سازگار با موازين فقهي باشد.

7. روش تحقيق
نوع تحقيق فوق بنيادي است که در آن از روش تحليلي – توصيفي استفاده شده است در هر موضوع علاوه بر مطالعه کتب حقوقي، ديدگاه فقه اسلامي به ويژه فقه اماميه مورد مطالعه قرار گرفته است.
گردآوري مطالب و منابع مورد استفاده به روش کتابخانه‌اي است و در مواردي از مقالات در اينترنت نيز استفاده شده است.

فصل اول:
كليات واژه‏شناسى‏

تعريف ضمان معاوضى‏
قبل از تعريف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعريف “ضمان” و “معاوضي” به طور مجزا سخن برانيم.
ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد كه در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، كفالت كردن، پذيرفتن و در برداشتن به كار رفته است1. وجه تسميه ضمان در حقوق، آنست كه آنچه در ذمه مديون است در ذمه ديگرى قرار مى‏گيرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گيرد2.
غزالى در تعريف ضمان بيان داشته است كه “ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء يا رد بدل آن به مثلش يا قيمت آن مى‏باشد”. همچنين الحمويى معتقد است كه “ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مال تلف شده”3.
معاوضي: در اصطلاح عبارتست از دادن چيزي و در قبال آن بدلي گرفتن4 معاوضي در حقوق، هر عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين مالي مي‌دهد به عوض مال ديگر که از طرف ديگر اخذ مي‌کند بدون ملاحظه اين‌که يکي از عوضين، مبيع ردگيري ثمن باشد5.
معاوضي در فقه عبارتست از عقدي که به موجب آن يک طرف چيزي رادر قبال دريافت چيزي ديگر به تمليک طرف خود در مي‌آورد و بنابراين نفس مبادله و تمليک و تملک دوجانبه در تعريف معاوضي از عناصر مهمي است، هر چند که ميان ايشان رد و بدل شده از حيث قيمت و ارزش هيچ‌گونه تناسبي نداشته باشند. از اين رو به عقودي که در آن‌ها معاوضه صورت مي‌پذيرد “عقد معاوضي” اطلاق مي‌شود که در برابر تصرفات يک جانبه به کار برده مي‌شود6. با اين مقدمه، حال به تعريف ضمان معاوضى مى‏پردازيم.
حقوق‌دانان در تعريف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بيع با بيان تلف مبيع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرايط تحقق و آثار و ساير جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.
سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود كه مال يا اموال مورد انتقال در قرارداد، يا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانايى طرفين و بدون دخالت يا تقصيرى از ناحيه آنها تلف و نابود گردد و تسليم آن متعذر گردد و يا اجرا و انجام تعهد يكى از متعاقدين به همين سبب غيرممكن شود. در نتيجه چنين امرى طرفى كه طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زيان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممكن است با حق مطالبه خسارات وارده به كلى ساقط و مرتفع شود.
ضمان معاوضى در ق.م. ايران تعريف نگرديده است و در هيچ مورد چه در بخش تعريف عقد و بيان قواعد و مقررات كلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بيان عقود معيّن و قواعد و احكام آن‏ها ذكرى از اين عبارت و موضوع به بيان نيامده است اما آثار و نتايج ضمان معاوضى در اين قانون آمده است.
نويسندگان حقوقى ايران در ذيل بحث از موارد مذكور با بيان تلف مبيع قبل از قبض به اين موضوع پرداخته‏اند.
در تعريف ضمان معاوضى بيان داشته‏اند كه: “زيان تلف مبيع قبل از تسليم به مشترى به عهده بايع است و اين مسئوليت را ضمان معاوضى مى‏گويند7.”
برخى ديگر در تعريف ضمان معاوضي عنوان نموده‏اند: “در عقد بيع اگر مبيع پيش از تسليم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از كيسه بايع است و بايد ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، اين مسئوليت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گويند”8.
آوردن عقد بيع در اين تعريف مى‏تواند به لحاظ غلبه و كمال باشد و نه حصر، چون عقد بيع كاملترين فرد از عقود معاوضى است و بسيارى از احكام و قواعد آن در ساير عقود جارى است. فى‏الواقع اين ضمان، اختصاص به عقد بيع و تلف مبيع نداشته بلكه در تمام عقود معاوضى ايجاد مى‏شود.
نيز در تعريف آن آورده‏اند كه: “هر گاه در عقود معاوضى، تلف يا اتلاف موضوع معامله به حكم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، اين ضمان را ضمان معاوضى گويند9.”
اين تعريف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معين نكرده است. همچنانكه در اين تعريف اشاره‏اى به اينكه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ايجاد مى‏گردد و اينكه اين ضمان بر عهده چه كسى مى‏باشد ندارد، همينطور تأثير ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفين مشخص نگرديده است. در تعريف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان يكى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گرديده است، در صورتى كه اين نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ايران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبيع توسط بايع را در حكم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند10.
بنابراين ضمان معاوضى را مى‏توان مسئوليتى دانست كه در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و يا تلف قهرى يكى از عوضين مطرح مى‏شود و مسئوليت تلف بر عهده يكى از متعاملين قرار مى‏گيرد به گونه‏اى كه مسئوليت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى يا قيمى).
همچنين اين ضمان را در مقابل ضمان قهرى كه ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل يا قيمت مال تلف شده است مى‏دانند11. خلاصه اينكه، در اثر عقد بيع براى طرفين تعهدى ايجاد مى‏شود كه به موجب آن فروشنده و خريدار در مقابل يكديگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسليم مبيع به خريدار و خريدار متعهد به پرداخت ثمن يا قيمت به فروشنده مى‏شود. اين نوع تعهد و ضمان را كه در عقود معاوضى صحيح جريان دارد ضمان معاوضى مى‏گويند. اما چنانچه مبيع پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به‏ خريدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده “كل مبيع تلف قبل القبض من مال بايعه” ضمان معاوضى مبيع بر عهده بايع آن است و نيز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاك اين قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به فروشنده در دست خريدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.

تعريف فسخ‏
1. معني لغوي
فسخ در لغت به معنى نقض يا باز كردن آمده است.

2. معني اصطلاحي
در اصطلاح فقهى و حقوقى نيز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پايان دادن به وجود قرارداد به اراده يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث مى‏باشد12. فقها گفته‏اند كه فسخ در مقابل ابقاى عقد است. يعنى نقيض ابقاى عقد، رفع آن است كه از رفع عقد تعبير به فسخ مى‏شود13.
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏كند بلكه خود عقد را هم كه از گره خوردن اراده د. طرف پديد آمده بود نقض مى‏كند و از بين مى‏برد14.
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلكه شامل ايقاعات نيز هست. بنابراين فسخ ايقاعات نيز به شرط آنكه قانون آنرا منع نكرده باشد صحيح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه كه به موجب قانون منع نشده است صحيح مى‏باشد15.
لازم به ذكر است كه اصطلاح فسخ در مورد عقود و ايقاعات جايز نيز بكار مى‏رود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه يافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه اماميه و حقوق ايران اثر فسخ نسبت به آينده است و تأثيرى در گذشته ندارد.
همچنين گاهى فقها و حقوق‌دانان كلمه فسخ را در موارد ديگرى نيز به كار برده‏اند. مثلاً شيخ انصارى فسخ را در عبارت ذيل به كار برده است: “اگر موجب، قبل از قبول، فسخ كند ايجاب لغو مى‏شود”16. در اين جا هنوز قراردادى به وجود نيامده و مراد از فسخ ايجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بين بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و يكجانبه عمل حقوقي توسط يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا كه انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
در انفساخ رابطه ناشى از قرارداد بدون كاربرد قصد عامد يا متعاقدين و به حكم عرف يا قانون گسيخته مى‏شود و قرارداد از بين مى‏رود. مثل م 387 ق.م(تلف مبيع قبل از قبض).
فسخ پايان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسيله‏ى يكى از طرفين يا شخص ثالث مى‏باشد.
فسخ انشاى يك‌طرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقيقت مانند ابراء و اعراض نوعى ايقاع تلقى مى‏شود. مبناى فسخ قرارداد، حقى است كه به وسيله‏ى توافق طرفين و يا مستقيماً به حكم قانون براى يك يا دو طرف قرارداد و يا شخص ثالث شناخته شده است. طرفين قرارداد مى‏توانند در ضمن عقد يا خارج از آن براى هر يك از طرفين يا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند مانند اينكه شخصى يك ملك را به ديگرى بفروشد و طرفين شرط كنند كه خريدار يا فروشنده يا هر دو يا شخص ثالث، هر گاه مايل باشند بتوانند ظرف يك ماه عقد را فسخ كنند. اين حق را در اصطلاح، خيار شرط مى‏نامند(م 399 و 400ق.م).
در اين خصوص بايد گفت كه طبق م 401 ق.م. مدت خيار شرط بايستى معين باشد والا شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود. همچنين قانون در برخى موارد براى جلوگيرى از ضررى كه به طور ناخواسته و از ناحيه‏ى قرارداد متوجه يكى از دو طرف است مستقيماً به او حق مى‏دهد كه به وسيله‏ى فسخ قرارداد ضرر را از خود رفع كند. مثل خيار غبن.
از آنجا كه خيار فسخ نوعى حق مى‏باشد دارنده آن مى‏تواند آنرا اسقاط كند. اسقاط حق فسخ نيز همانند اعمال آن نوعى ايقاع است و نياز به اراده انشايى صاحب حق دارد17. همچنين حق فسخ مى‏تواند از طريق ارث يا قرارداد منتقل شود. طبق ماده 449 ق.م. “فسخ به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد حاصل مى‏شود”. مثل اينكه دارنده خيار بگويد يا بنويسد كه قرارداد را فسخ كردم و نيز فسخ مى‏تواند به وسيله‏ى معنى كه حكايت از فسخ مى‏كند محقق شود چنانكه خريدار پس از آگاهى از عيب مبيع آنرا پس فرستد و ثمن را مطالبه كند.

تعريف اقاله‏
1. معني لغوي
اقاله در لغت به معنى بر هم زدن و بخشيدن آمده است، مصدر باب افعال از ريشه قول به معناى فسخ، بر انداختن توافق، اسقاط و رفع هم آمده است. در فقه به رفع عقد (از ميان برداشتن) ولو در بخشى از آن اقاله گويند.
گروهي از لغويان واژه اقاله رااز ريشه “ق و ل” مي‌دانند و همزه آن را براي سلب ياد مي‌کنند بنابراين “أقال” يعني “أزال القول، بيع نخستين را از بين برد و زايل کرد”.
گروه ديگر که افزون‌ترند واژه اقاله را از ريشه “قول” مشتق شده مي‌دانند و يا از “قال”ي ثلاثي و يا از “أقال”ي رباعي راجوف‌‌يابي.
در مجموع اللغ? و ديگر کتاب‌هاي لغت مثل القاموس و المصباح نيز اقاله برگرفته شده از ريشه‌ي “قيل” ياد مي‌شود. براي همين گفته مي‌شود: “قاله البيع قيلاً و إقال?؛ او بيع را فسخ کرد.”18 سرانجام ابن منظور نيز اقاله را مشتق از “قيل” بر مي‌شمرد و آن را در ضمن ماده “قيل” بر مي‌رسد19.

2. معني اصطلاحي
اصطلاح اقاله، براي رفع عقد لازم و ازاله آن ياد مي‌شود. بنابراين اقاله از ويژگي‌هاي عقود لازم است و عقود لازم را مي‌توان اقاله کرد. درست همانند خيارات که بر عقود لازم عارض مي‌شود. به گفته ديگر، اقاله رضايت‌دهي دو طرف عقد بر فسخ آن است20 و به گفته دقيق‌تر “تراضي طرفين بر رفع عقد و از بين بردن آثار آن”21.
در اصطلاح حقوقى مراد از اقاله بر هم زدن عقد با توافق طرفين آنرا گويند (م283ق.م.)
به نظر مى‏رسد كه معناى اصلاحى اقاله از معناى لغوي آن دور نيفتاده است زيرا در اقاله نيز طرفين از تعهدات يكديگر كه در نتيجه قرارداد ايجاد شده در مى‏گذرند.
اقاله تنها در عقود لازم امكان تحقق دارد (جز نكاح) چرا كه در عقود غير لازم حق فسخ براى طرفين و يا يكى از آنها وجود دارد.

تعريف حق حبس
1.معني لغوي
حبس يك واژه عربى است كه در لغت به معنى منع، بازداشت، جلوگيرى، ممانعت ورزيدن، دستگيرى، مسدود كردن، بلوكه كردن، زندانى كردن و واداشتن آمده است22. بعضى حبس را به معناى امساك كردن و ضبط نمودن به كار برده‏اند23.

2. معني اصطلاحي
در فقه و مقررات ايران، تعريفى از حق حبس ارائه نشده است. نويسندگان حقوق مدنى نيز در اين باره تعريف واحدى به دست نداده‏اند. بنا به عقيده‏ى برخى24 معنى حق حبس اين است: “در عقود معوض، هر يك از طرفين بعد از ختم عقد، حق دارد مالى را كه به طرف منتقل كرده به او تسليم نكند تا طرف هم متقابلاً حاضر به تسليم شود به طورى كه در آن واحد (يداًبيد) تسليم و تسلّم به عمل آيد و اين عمل تسليم به تسلّم مقارن را فقها تقابض گويند (م 377 ق.م و ملاك آن). حق حبس از مظاهر بارز قاعده‏ى عدل و انصاف است”.
و بنا به عقيده‏ى بعضى ديگر25 هر يك از دو طرف معاوضه مى‏توانند اجراى تعهد خود را منوط به تسليم عوض قراردادى (اجراى تعهد) ديگرى كند. اختيارى كه بدون فسخ، قرار اجراى تعهّد را به حال تعليق در مى‏آورد.
عده‏اى ديگر در تعريف حق حبس گفته‏اند: “توانايى هر يك از طرفين عقد نسبت به خوددارى كردن از انجام اقدامات ناشى از عقد، مادامى كه طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع مى‏ورزد26”.
در جاى ديگر آمده: “حق امتناعى است كه هر يك از طرفين معامله در صورت عدم تسليم مورد تعهد از طرف ديگر دارد27”.
همچنين گفته شده: “حق خوددارى از تسليم را كه به بايع و يا مشترى داده مى‏شود28”. بر اساس آنچه در بالا بيان شد و بر خلاف آنچه از ظاهر كلمه حبس استفاده مى‏شود اعمال اين حق، محدود به حبس و بازداشت اعيان اموال نيست بلكه موضوع حق حبس مى‏تواند تسليم مال (اعم از عين و منفعت)، انجام كار يا خوددارى از انجام كار باشد.
در حقوق ايران واژه حق حبس تنها در يك مورد و آن هم م 371 ق. تجارت به كار برده شده است و در باقى موارد، حق خوددارى از تسليم، نگاهداشتن عين مرهونه در تصرف، امتناع از تسليم، امتناع از وظايف در نكاح، امتناع از تسليم مال الاجاره، به جاى حق حبس به كار رفته است ولى مى‏توان گفت كه تمامى اين اصطلاحات جهت بيان حق حبس به كار برده شده است29.
قانون مدنى در عقد نكاح از واژه حق حبس استفاده نكرده است و طى ماده 10985 عبارت “امتناع از ايفاى وظايف زناشويى” را به كار برده است.با اين حال در تأليفات حقوق ما بيشتر از واژه حق حبس زوجه استفاده شده است تا عبارت به كار رفته در قانون مدني.
البته با توجيه و تفسيرى نيز مى‏توان مفاد ماده 378 ق.م. مبنى بر حق استرداد بايع را گوياى پيش فرض حق حبس دانست.

تعريف قبض‏
1. معني لغوي
در تعريف لغوي قبض آمده است که ريشه‌ي قبض، قبض، يقبض مي‌باشد و به معني بازداشتن از عملي و ميراندن (قبضه الله) و بستننيز آمده است. در باب تفاعل، يعني خريدار و فروشنده پول و کالايي را رد و بدل کردند30. لغت قبض، أخذ است مطلقاً بادست يا انگشتان31. در فرهنگ‌نامه فارسي، به معني به پنجه گرفتن است32.

2. معني اصطلاحي
قبض، استيلاى مشترى بر مبيع مى‏باشد33. صاحب شرايع مى‏گويد كه مراد به قبض و تسليم، واگذاشتن است و دست خود را از آن برداشتن مى‏باشد خواه مبيع غيرقابل جابجايى باشد يا اينكه بتوان آنرا از جايى به جاى ديگر نقل كرد.
ممكن است مشترى به نحوى در مبيع تصرفاتيً داشته باشد و عقد بيع هم در زمانى واقع مى‏شود كه مورد معامله در تصرف خريدار مى‏باشد، در اين صورت بايع ملزم به تسليم مبيع براى قبض جديد از ناحيه مشترى نمى‏باشد و قبض سابق داراى آثار و اعتبار لازم در عقد بيع خواهد بود (م 373 ق.م) در تحليل اين ماده بايد گفت كه قدرت بر تسليم چيزى كه به وسيله عقد منتقل مى‏گردد موجب خواهد بود كه بيع صحيح باشد و متبايعين به عقد وفا نمايند و آن چيزى را كه بايع بايد بر حسب عقد وفا كند مبيع است كه بايد تسليم مشترى نمايد؛ وقتى كه مبيع از پيش در تصرف مشترى باشد ديگر وفايى به حسب عقد باقى نمى‏ماند تا بايع ملزم به آن‏ باشد.
با توجه به اينكه در قبض، اجراى احكام مربوط به قبض مقصود است نه معنى حقيقى آن، و در قبض ما فى الذمه چون صاحب ذمه بر ما فى‏الذمه استيلا دارد لذا قبض جديدى لازم نيست يعنى وجود ندارد تا انجام شود بلكه ادامه قبض كه همان تسليم مبيع از طرف بايع به مشترى است باعث سقوط ضمان بايع مى‏شود و ادامه تصرفات تا زمان عقد بيع، خود قبضي خواهد بود كه موجب صحت معامله و سقوط ضمان از بايع است.

فصل دوم:
ضمان معاوضي در فسخ‏

مقدمه‏
يكى از موضوعات اين پايان‏نامه، بررسى ضمان معاوضى در فسخ است؛ يعنى به اين موضوع اشاره مى‏شود كه بر فرضِ فسخ معامله (به هر علتى) اگر در اين اثنا، مبيع تلف شد اين تلف از مال كيست؟ به ديگر سخن در صورت فسخ معامله، ضمان معاوضى بر عهده كيست؟ يعنى علت فسخ مهم نيست بلكه مى‏خواهيم بدانيم كه اگر معامله‏اى فسخ شد و سپس مبيع تلف گرديد – قبل از اينكه مبيع و ثمن به صاحبان اوليه آن برگردد – اين تلف از مال كيست؟ و يا اگر در زمان خيار يعنى زمانى كه بايع يا مشترى حق فسخ داشته‏اند تلفى صورت پذيرفت اين تلف از مال كيست؟
فسخ مى‏تواند علل متعددى داشته باشد كه در قانون مدنى به تفصيل بيان شده است؛ از آن طرف تلف هم مى‏تواند در زمان‏هاى مختلفى ايجاد شده باشد. مثلاً قبل از قبض، بعد از قبض و در زمان خيار و يا پس از فسخ. كه هر كدام از اين‏ها داراى آثار مختلفي هستند. يكى سبب انفساخ عقد و اعمال حق فسخ مى‏شود و ديگرى ممكن است در شرايطى سبب اسقاط حق فسخ گردد كه در اين مبحث سعى شده به بررسى جداگانه هر كدام از اين مطالب و فروض پرداخته شود. ضمن اينكه به طور خلاصه و براى روشن شدن موضوع ضمان معاوضى به تلف مبيع قبل از قبض كه مصداق بارز آن است اشاره‏اى مى‏گردد و اين در حالى‏ است كه مى‏دانيم تلف مبيع قبل از قبض موجب انفساخ است و با انفساح عقد موضوعى براى فسخ نمى‏ماند و در واقع خارج از بحث فسخ است، فقط براى روشن شدن ضمان معاوضى و مبناى فقهى قاعده آن كمي به طور خلاصه به آن پرداخته مى‏شود.
در واقع به نظر مى‏رسد براى بررسى ضمان معاوضى در فسخ بيشتر به تلف در زمان خيار و يا پس از فسخ بايد پرداخته شود. در فصل دوم به بررسى ضمان معاوضى در اقاله پرداخته مى‏شود. در واقع بايد ببينيم در صورت تلف عوضين يا يكى از آنها، بحث اقاله منتفى مى‏شود يا خير؟ و اين ضمان بر عهده كيست؟
همچنين به بررسى ضمان معاورضى در دوران حق حبس مى‏پردازيم.

مبحث اول:
تلف قبل از قبض‏
با آنكه در حقوق ما، اثر عقد بلافاصله پس از انعقاد به وجود مى‏آيد و مثلاً در عقد بيع، انتقال مالكيت به وسيله خود عقد حاصل مى‏شود ماده 387 ق.م. مقرر داشته است كه “اگر مبيع قبل از تسليم، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد…”.
در حاليكه در قانون مدنى فرانسه كه عقد بيع را تمليكى دانسته است، تلف مبيع را بر عهده خريدار كه مالك آن در زمان تلف است نهاده است(م 1138) 34.
با اين همه بايد دانست كه م387 به تبعيت از فقه اماميه و در حقيقت به موجب رواياتى كه در اين باره آمده قائل به انفساخ بيع بخاطر تلف قبل از قبض شده است كه اين مطلب به عنوان قاعده “كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه” مشهور گرديده است هر چند بعضى از فقها در قاعده بودن آن ترديد كرده و برخى از حقوق‌دانان آنرا خلاف قاعده شمرده‏اند. اما نويسندگان حقوقي جديد در كنوانسيون‌هاي در بين‏المللى مربوط به بيع به اين نظريه تمايل نشان داده‏اند. به هر حال تلف مبيع قبل از قبض موجب انفساخ است و با انفساخ عقد موضوعى براى فسخ نمى‏ماند35.


پاسخ دهید