گفتار اول: درخواست قرارداد ارفاقي37
الف) ضرورت درخواست37
ب) چه کسي پيشنهاد قرارداد ارفاقي مي نمايد38
ج) قبول اکثريت طلبکاران39
د) مفاد پيشنهاد39
گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومي آنها39
الف) هيئت طلبکاران و ماهيت حقوقي آن39
ب) دعوت از طلبکاران40
ج) مجمع عمومي طلبکاران40
گفتار سوم: موانع تشکيل قرارداد ارفاقي41
الف) ورشکستگي به تقلب42
ب) ورشکستگي به تقصير42
مبحث سوم: تصديق قرارداد ارفاقي43
گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقي44
بخش دوم: اعتبار حقوقي قرارداد ارفاقي47
فصل اول: آثار قرارداد ارفاقي48
مبحث اول: آثار قرارداد ارفاقي نسبت به تاجر ورشکسته48
گفتار اول: ارفاق در پرداخت ديون48
الف) کيفيت ارفاق48
ب) آثار امهال48
گفتار دوم: جواز تصرف در اموال49
گفتار سوم: خاتمه وظايف عضو ناظر و مدير تصفيه50
گفتار چهارم: اعاده اعتبار51
الف) اعاده اعتبار بعد از پرداخت کليه ديون52
ب) اعاده اعتبار تاجري که کليه ديون خود را نپرداخته است53
مبحث دوم: آثار قرارداد ارفاقي نسبت به ثالث54
گفتار اول: اقليت طلبکاران54
الف) پرداخت سهم به نسبت عزماء54
ب) اکثريت قانوني قرارداد55
گفتار دوم: وضعيت مسئولان تضامني و ضامن ها55
مبحث سوم: آثار قرارداد ارفاقي نسبت به طلبکاران56
فصل دوم: سرانجام قرارداد ارفاقي59
مبحث اول: اجراي قرارداد ارفاقي59
گفتار اول: ايفاء تعهدات59
گفتار دوم: تامين اجراي قرارداد61
الف) اجراي قرارداد با دارايي مديون61
ب) ضمانت62
فصل سوم: محو قرارداد ارفاقي و آثار آن64
مبحث اول: انحلال قرارداد ارفاقي64
گفتار اول: فسخ قرارداد ارفاقي66
الف) مبناي حق فسخ66
ب) طبيعت فسخ67
ج) شرايط ايجاد حق فسخ68
د) اجراي حق فسخ69
گفتار دوم: انفساخ قرارداد ارفاقي72
الف) ورشکستگي مجدد تاجر ورشکسته72
ب) فوت تاجر ورشکسته73
گفتار سوم: ابطال قرارداد ارفاقي73
الف) مفهوم امکان ابطال73
ب) موارد ابطال قرارداد ارفاقي74
مبحث دوم: آثار انحلال قرارداد ارفاقي77

گفتار اول: ضمانت قرارداد ارفاقي77
گفتار دوم: شروع اقدامات تاميني78
گفتار سوم: وضع معاملات تاجر بعد از تصديق قرارداد ارفاقي79
نتايج و بحث82
پيشنهادات77
فهرست منابع86

چكيده
به لحاظ پيشرفت روزافزون فعاليت‌هاي تجاري، تاسيسات حقوقي جديدي در ساير کشورها ايجاد شده که از جمله آنها نهاد بازسازي که مانند قرارداد ارفاقي ايران مي باشد مي توان نام برد. قرارداد ارفاقي هم به عنوان نهادي که مي تواند تاجر را به عرصه اقتصاد برگرداند مي باشد که با توجه به اينکه ايران در معرض تحريم‌هاي مختلف از سوي کشورهاي ديگر است و اين تحريم‌ها باعث ورشکسته شدن بسياري از شرکت‌هاي تجاري و تجار شده، بنابراين قانونگذار مي‌تواند با تدوين قوانين، از حذف تجار ورشکسته که سرمايه‌هاي خصوصي و ملي مي‌باشند از چرخه اقتصادي کشور جلوگيري کنند و بتوانند همچنان مفيد و قوي به تجارت خود بپردازند و ادامه دهند تا همچنان قادر باشند به صنعت اقتصاد و اشتغال کشور کمک شايان کنند.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

کليد واژه ها: ورشکستگي، قرارداد ارفاقي، آثار قرارداد ارفاقي، نهاد بازسازي، هيأت طلبکاران

بيان مسأله تحقيق
ورشکستگي از جمله مباحث مهم حقوق تجارت حساب مي‌شود و نگاه خاص قانونگذار به دليل حساسيت امر تجارت دليل اين امر محسوب مي‌گردد. با توجه به گسترش خصوصي‌سازي و سرعت بالاي مبادلات دنياي امروز امکان پيش‌بيني نتايج آن را سخت کرده. بر اين مبنا امکان ورشکستگي تاجر و شکست وي وجود دارد. اين ورشکستگي و حذف تشکيلات اقتصادي اکثر اوقات مي‌توانند نظم عمومي و اجتماعي را مختل سازد لذا تصفيه و انحلال تشکيلات اقتصادي بعضا مي‌تواند بر اقتصاد جامعه در سطح کلان آثار سوء بگذارد. قرارداد ارفاقي آثاري مثبت هم براي طلبکار هم براي خود ورشکسته هم براي ثالث دارد. مهمترين اثر و مبناي اين قرارداد ادامه فعاليت تاجر است که به تبع آن طلبکار و خود ورشکسته و ثالث سود خواهند برد. جلوگيري از لطمه خوردن به سرمايه‌هاي خصوصي و ملي تا حد امکان و همينطور با توجه به مشکلات اقتصادي دنيا و تحريم‌هايي که چند سال اخير عليه ايران و شرکت‌هاي معتبر خصوصي صورت گرفته و منجر به ورشکستگي تعداد زيادي از شرکت‌ها شده است بر آن شدم تا با ارائه اين پايان‌نامه توجهات بيشتري را به موضوع قرارداد ارفاقي به عنوان منجي اعتبار تاجر معطوف کنم که نه تنها باعث رشد اقتصادي و اجتماعي تاجر بلکه باعث رشد جامعه و افراد به تبع آن مي‌گردد زيرا در اين زمينه نيز ما با مشکلات تقنيني (خلاء قانوني يا سکوت) مواجه هستيم.
سؤالات تحقيق
1- بطلان قرارداد ارفاقي چه اثري بر روي ضمانت ضامن اجراي قرارداد دارد؟
2- اصل نسبي بودن قراردادها بر قرارداد ارفاقي چه تأثيري دارد؟
3- اگر قرارداد ارفاقي فسخ يا ابطال شود تکليف دارايي تاجر ورشکسته چيست؟
فرضيه ها
1- در صورت بطلان قرارداد ارفاقي ضمانت ضامن اجراي قرارداد سالبه به انتفاء موضوع مي‌شود، زيرا در اين فرض متعلق ضمانت اجراي قراردادي است که خود باطل است.
2- قرارداد ارفاقي نسبت به طلبکاراني که اين قرارداد را منعقد نکرده‌اند يا آن را امضاء نکردند تعهداتي را به ضرر ايشان ايجاد مي‌کند که به طوري که آنها را در نوبت بعداز طلبکاران در قرارداد ارفاقي قرار مي‌دهد. پس قرارداد ارفاقي استثنائي بر اصل نسبي بودن قراردادهاست.
3- با فسخ يا ابطال قرارداد ارفاقي دارايي تاجر بين طلبکارهاي موافق و طلبکاراني که بعداً طلبکار شده‌اند به عزماء تقسيم مي‌شود يعني هر طلبکاري سهم عزمايي خود را دريافت مي‌کند.

اهداف تحقيق
با توجه به توسعه بنگاه‌هاي اقتصادي و گسترش تجارت بينتجار و همينطور مشکلات اقتصادي امروزي جوامع، لازم است با ارائه تحقيقاتي با اين موضوع بتوان از محو شدن تجار از صحنه تجاري و اقتصادي و همينطور امکان ايجاد فرصت شغلي مخصوصا در اين برهه از زمان در کشور توجهات را به ورشکستگان معتبر و اثرات تجارت و قرارداد ارفاقي بيشتر کنيم. همانطور که در حقوق اسلام هم راه‌حل‌هايي براي تجار و افراد عادي و کمک به آنها پيش‌بيني شده است مثل زکات، وقف.

مقدمه
قانونگذار در مواردي خود مشوق تسالم مي‌باشد و اشخاص را قبل از اجرا قواعد حقوقي به صلح و سازش دعوت مي‌نمايد. قواعد حقوق ورشکستگي عموماً از قواعد آمره هستند.اصول اخلاقي ايجاب مي‌کند که قواعد خشن ورشکستگي را تعديل نمود و قانونگذار، بدين منظور ابزارهايي را پيش‌بيني کرده است.
ورشکستگي دوره‌اي است که در زندگي تجاري هر تاجري ممکن است ايجاد شود. صدور حکم ورشکستگي نه تنها شخص تاجر ورشکسته را متأثر مي‌کند، بلکه جامعه نيز از آن متضرر مي‌گردد، تضعيف اعتماد و اعتبار در امور تجاري، کاهش اشتغال و بحران بيکاري و تاثيرات منفي بر اقتصاد ملي و توليدات داخلي وجود جنبه‌هاي عمومي در حقوق ورشکستگي را توجيه مي کنند.
در امور حقوقي غير تجاري دست دادرس براي اعطاء مهلت و تقسيط باز گذاشته شده است. طلبکاران مي توانند مهلتي جهت ايفاء تعهدات، بدون طرح دعوي و به صورت دوستانه عرضه نمايند. دادگاه نيز تحت شرايطي، مي‌تواند برأس موعد تعهد را تغيير دهد اما در حقوق ورشکستگي، چون عمليات تصفيه امور ورشکسته به صورت جمعي انجام مي‌گيرد، تمام طلبکاران مي بايست، مطالبات خود را از طريق دعوي جمعي درخواست نمايند و دادرس نيز راجع به اعطاء مهلت، نسبت به ديون تجاري، بدون رضايت متعهدله، اختياري ندارد (ماده 269 ق.ت).
روزگاري ورشکستگي از بدترين پديده‌هاي اجتماعي به شمار مي‌رفت و تاجر ورشکسته نيز به بدترين شکل مورد مجازارت قرار مي‌گرفت. اما امروزه موارد مجرمانه ورشکستگي هنوز هم در قوانين جزائي يافت مي‌گردد ولي، ديگر ورشکستگان از صحنه محو نمي‌شوند. در حقوق کنوني مصالح اجتماعي و اقتصاد ملي به منافع گروهي طلبکار ترجيح داده شده است. به همين جهت، در حقوق امروزي اصل بر بازسازي و برقراري مجدد بنگاه هاي بحران زده قرار داده شده است.
علاوه بر توصيه‌هاي اخلاقي و نقش انصاف، شرع مقدس اسلام نيز به طور صريح طلبکاران را دعوت به گذشت و مساعدت با مديون مي‌نمايد. قرارداد ارفاقي راه حل قانوني اين نوع مساعدت و مصالحه مي‌باشد. اين قرارداد عليرغم دارا بودن عنوان قراردادي، داراي قواعد خاص خود مي‌باشد. بنابراين به طور کامل مشمول قواعد عمومي قراردادها نيست.
خلاصه کلام، قرارداد ارفاقي پديده‌اي حقوقي است که منحصر به حقوق تجارت و تجار مي‌باشد. شرايط استثنايي انعقاد اين قرارداد و همينطور آثار و ماهيت خاص آن، انگيزه تحقيق را در نگارنده اين پايان‌نامه ايجاد کرده است. فقر منابع در نظام حقوقي ما، عدم توجه به اين تاسيس حقوقي شرايط تحقيق وسيع را بوجود نياورد. با وجود اين، در تبيين قواعد اين تاسيس با توسل به شيوة تحقيق و بررسي عقود و با استفاده از تحليل مواد قانون تجارت، تمام تلاش خود را نمودم.
بخش اول: انعقاد قرارداد ارفقاقي
انعقاد قرارداد ارفاقي

پس از صدور حکم ورشکستگي، رسيدگي به مطالبات و تشخيص و قبول قطعي يا موقت آنها طلبکاران مي توانند با تاجر ورشکسته توافق نمايند که در نتيجه آن از ادامه تصفيه جلوگيري بعمل آيد و فروش اموال موقوف گردد. اثر مستقيم و اوليه توافق تاجر ورشکسته و طلبکاران او بر حکم ورشکستگي است اين تراضي در صورت تصديق و تاييد از جانب دادگاه آثار حکم ورشکستگي را زايل خواهد نمود.
اصولاً پيشگيري بهتر از درمان است در مورد ورشکستگي هم بايد گفت سياست‌هاي اقتصادي دولت بايد چنان طرح‌ريزي گردد که به طور موثر از بنگاه‌هاي اقتصادي يا واحدهاي مهم اقتصادي حمايت به عمل آورد. قرارداد ارفاقي راه حلي صلاح‌جويانه است که مانع مرگ تجاري و اقتصادي تاجر مي‌گردد و او را از نيستي نجات مي‌دهد. اين روش حمايتي مخصوص حقوق تجارت است و در‌ صورتي که عمليات ورشکستگي بدين طريق ختم نشود چاره‌اي جز فروش و تقسيم اموال تاجر ورشکسته که قاعده‌اي عام است باقي نمي‌ماند. بحث اساسي در اين پايان‌نامه علاوه بر شرايط اساسي لازم براي انعقاد هر عقد، شرايط خاص قرارداد ارفاقي مي‌باشد.
قرارداد ارفاقي خود نوعي حمايت از بنگاه هاي اقتصادي است اصولاً بعداز بروز مشکلات اقتصادي منعقد مي‌گردد و در واقع نوعي پوشش اقتصادي است که جايگزين سياست هاي صحيح اقتصادي مي‌گردد.
فصل اول: کليات
با صدور حکم ورشکستگي يک عمليات گسترده به جريان مي‌افتد و از آنجا که دارايي مديون، اعم از عناصر مثبت يا منفي بايد مورد رسيدگي قرار گيرد در محدودة اجراي حکم ورشکستگي به اندازه وسعت همان دارائي مهم مي‌باشد. بعد از صدور حکم، مهر و موم اموال و ساير اقدامات تاميني نوبت به مرحله پاياني عمليات ورشکستگي مي‌رسد. قاعده‌اي سنتي در ختم ورشکستگي سنتي در ختم ورشکستگي فروش ماترک تاجر ورشکسته و تقسيم آن به نسبت ديون است که اين راه حل اغلب تمام ديون را پوشش نمي‌دهد و برخي ديون پرداخت نمي‌شوند و طلبکاران چاره‌اي جز قبول آن مقداري از دارايي که به آنها مي‌رسد را ندارند. مدتي بعد قرارداد ارفاقي وارد عرصه ورشکستگي شد و سعي در ايفاد تمام ديون داشت. از زمان صدور حکم تا اجراء حکم عمليات ورشکستگي مراحلي را طي مي‌نمايد که هرکدام قواعد خاص خود را دارد.
اما مدتي نگذشت که قرارداد ارفاقي به عنوان عامل حقوقي مفيد، وارد عرصه ورشکستگي شد و به عنوان وسيلة اجراي حکم ورشکستگي سعي در ايفاء کامل و تمام ديون داشت. حکم ورشکستگي همانند تمامي محکوميت هاي مالي مي تواند به تراضي طرفين، به شيوة مورد توافق به اجرا درآيد. اما امروزه دولت‌ها در موارد عديده در روابط خصوصي اشخاص دخالت مي نمايند و در جهت تامين مصالح اجتماعي تغييراتي در آن ايجاد مي نمايند و در اين موارد قوانين خاص بر قانون تجارت حکومت مي کند. بنابراين ختم ورشکستگي عبارت است از اعمالي که جهت اجراي حکم ورشکستگي مقرر شده است. از زمان صدور حکم تا اجراي حکم عمليات ورشکستگي مراحلي طي مي نمايد که هر کدام قواعد خاص خود را دارد.
ختم عمليات ورشکستگي به طور معمول از دو طريق انجام مي گيرد. ختم ورشکستگي با قرارداد ارفاقي شيوه تدريجي حکم ورشکستگي است و در صورت ختم ورشکستگي از طريق فروش و تقسيم اموال شيوه اجراي فوري حکم آغاز مي شود.

مبحث اول: ختم عمليات ورشکستگي و جايگاه قرارداد ارفاقي در آن
يکي از طرق ختم ورشکستگي انعقاد قرارداد ارفاقي است. موضع قانون تجارت راجع به ختم ورشکستگي با قرارداد ارفاقي مشخص نيست. معلوم نيست که انعقاد قرارداد ارفاقي موجب ختم ورشکستگي مي‌گردد يا تا زمان اجراي قرارداد ارفاقي اجراي حکم ورشکستگي معلق مي‌گردد. بعد از اجراء قرارداد ارفاقي عمليات ورشکستگي خاتمه مي‌يابد، اما به نظر مي رسد از آنجا که ختم ورشکستگي به اين معني است که آثار حکم ورشکستگي پايان مي پذيرد و ورشکسته حقوق سابق خود را بدست مي آورد براي اموال او استرداد ي گردد و حق دخل و تصرف در آنها را دارد. انعقاد قرارداد ارفاقي موجب مي شود که تاجر به اعمال تجاري سابق خود ادامه دهد و قرارداد ورشکستگي را ختم نمايد. در حقوق ما، راجع به انتشار حکم تصديق قرارداد ارفاقي پيش بيني صورت نگرفته است. در ايران در صورت انعقاد قرارداد به آگهي ختم ورشکستگي در روزنامه نيازي نيست.1 اما در حقوق فرانسه مطابق مقررات قانون 1967 حکم به تصديق، دستور ختم ورشکستگي است مي بايست در روزنامه منتشر گردد.2 در اين صورت علاوه بر اطلاع طرفين از تصديق، ساير تجار هم از حکم آگاه مي گردند و به راحتي مي تواند اعمال تجاري انجام دهد. در غير اين صورت تاجر بايد هميشه حکم تصديق قرارداد را به آنها ارائه نمايد.
در حقوق ايران، قرارداد ارفاقي نسبت به همه طلبکاران مؤثر نيست و طلبکاراني که با آن مخالب بوده‌اند داخل در آن قرار نمي‌گيرند بنابراين قرارداد ارفاقي همراه با تصفيه اموال از طريق فروش و تقسيم انجام مي‌گيرد. اما در حقوق فرانسه از آنجا که تاثير قرارداد ارفاقي نسبت به همه طلبکاران خواه موافق خواه مخالف، تحميل مي‌شود. قرارداد ارفاقي يک شيوه مستقل از فروش و تقسيم مي‌باشد با انعقاد قرارداد ديگر جايي براي فروش و تقسيم اموال باقي نمي‌ماند.
بنابراين در صورتي که اقليتي با انعقاد قرارداد ارفاقي مخالفت نمايد اموال تاجر ورشکسته به دو قسمت اساسي تقسيم مي شود و طلبکاران مخالف، حصة خود دريافت مي کنند و در صورتيکه اموال تاجر ورشکسته تمام ديونش را کفايت ننمايد نسبت به مابقي مطالبات طلبکاران مخالف بايد سند عدم کفايت دارايي صادر گردد.
گفتار اول: پيشينه قرارداد ارفاقي
از زماني که مفاهيم دين و مديون بوجود آمد گذشت و ارفاقي نسبت به مديون هم مطرح شد. اگرچه مفهوم قرارداد ارفاقي با شرايط و آثار خاص امروزي در گذشته وجود نداشته ولي امهال و ابراء که اساس و مبناي قرارداد ارفاقي است در تمام نظام‌هاي حقوقي رايج بود. بنابراين براي درک و فهم سابقه قرارداد ارفاقي و سابقه و تاريخچة آن چاره‌اي جز مطالعه حقوق ورشکستگي نداريم با آن که فلسفه اوليه وجود ورشکستگي در همه کشورها پذيرفته شده است، مقررات حاکم بر آن در هر کشوري نسبت به کشورهاي ديگر متفاوت است. اما قرارداد ارفاقي يک وجه مشترک در همة اين نظام ها مي‌باشد.
الف) حقوق ايران
اولين مقررات و قوانين راجع به ورشکستگي در قانون حمورابي که بر پايه قوانيني که قبل از آن طي هزاران سال راه تکامل پيموده بودند تنظيم شد. به موجب اين قانون، طلبکاران مي‌توانند حبس بدهکاران را در صورت عدم پرداخت ديون تقاضا کنند.3 اگر فرض را بر وجود قراردادي به نام قرارداد ارفاقي در گذشته ايران بگذاريم ولي متاسفانه اطلاعاتي در اين زمينه يافت نشد. قبل از تصويب قوانين تجاري مصوب 1303، 1304 و 1311 در کشور ما قانونگذار مقررات و قوانيني براي ورشکستگي وضع نکرده بود و مقررات راجع به افلاس، هم در مورد تجار و هم در مورد غير تجار اعمال و اجرا مي شد. به موجب اين مقررات، بدهکاري که از پرداخت ديون خود عاجز بود، مفلس تلقي مي‌شد و اموالش از تصرفش خارج و با نظارت حاکم، ميان طلبکاران تقسيم مي‌شد.4 مقررات اعسار، اصولاً نسبت به بدهکار سختگيري چنداني نداشت، بنابراين با تحول روابط اقتصادي و بازرگاني و نيز تفاوت ميان معاملات اشخاص عادي و معاملات تجاري، اين مقررات جوابگوي ضرورت‌هاي امر تصفيه و تقسيم دارايي تاجر ميان طلبکاران نبود، قانونگذار ايران با استفاده از مقررات حقوقي اروپايي تاسيس ورشکستگي را با تصويب قوانين تجاري وارد حقوق ايران کرد. ضمناً در گذشته هرگاه بدهکار مفلّس مي شد، به مصداق اصطلاح المفلس في امان الله تحت حمايت حاکم قرار مي‌گرفت.5
در حقوق ايران مقررات تجارت 1303 و 1304 بود که براي نخستين بار قواعدي راجع به قرارداد ارفاقي وضع کرد. سپس قانون تجارت سال 1311 با الهام از قانون تجارت 1807 فرانسه، مقررات مربوط به قرارداد ارفاقي را وضع کرد. اما قرارداد ارفاقي بعد از قانوني شدن تجارت مورد استقبال زيادي قرار نگرفت در نتيجه رويه قضائي در مورد اين قرارداد توسعه نيافته است.
در قانون 1967 ورشکستگي در فرانسه دو مرحله داشت: 1- تنظيم قضائي که خاص بدهکاراني بود که قادر بودند امور خود را به دست گيرند، 2- تصفيه اموال خاص بدهکاراني بود که به نوعي حکم مرگ آنها صادر مي‌شد.6
آنچه امروز در قانون تجارت ايران است کمتر در حقوق فرانسه ديده مي شود. يکي از تاسيسات جديد در مقررات داخلي کشورهاي هلند، آلمان، آمريکا به ويژه فرانسه وجود دارد، تاسيس حقوق بازسازي است که مشابه قرارداد ارفاقي در ايران است.7
در زمان هاي قديم ضرب المثلي وجود داشت، کسي که نتواند از جيبش خرج کند بايستي از جانش مايه بگذارد. اين ضرب المثل، کاربردي بيرحمانه کلامي داشت قانون رم باستان (سال 450 قبل از ميلاد) اعلام کرد که طرف استقراض کننده در گرو بستانکار خود مي باشد بدين معني که وثيقه بازپرداخت بدهي، خود شخص مقروض مي‌اشد و در صورتي که فرد بدهکار موفق به بازپرداخت نمي‌شد طلبکار مي‌توانست او را جلب نمايد. اگر کسي طلب مديون را نمي‌پرداخت بستانکار فرد بدهکار را مي‌کشت يا مي‌فروخت. در يونان باستان بدهکاري در رديف جنايت، توهين به مقدسات و ساير جرم هاي بزرگ طبقه بندي مي شد. در حقوق رم، که مبدأ پيدايش حقوق ورشکستگي در کشورهاي غربي است، قرارداد ارفاقي با اوصاف امروزي آن ديده نمي شود. در حقوق فرانسه ابتدا به جنبه جزائي ورشکستگي اهميت زيادي مي‌دادند.
ب: حقوق اسلام
در روزگار حکومت ژوستينين، امپراطور بيزانس، به موجب قانون در صورتي که مديون تمام اموال خود را معرفي مي‌کرد و اکثريت ديان به اعطاي يک مهلت 5 ساله، جهت تاديه ديون رضايت مي دادند بدين صورت نوعي قرارداد ارفاقي منعقد مي گردد. در بازارهاي شهرهاي ليون و شامپاني فرانسه براي اولين بار در اين کشور قرارداد ارفاقي با قبول اکثريت بوجود آمد.
پايه هاي اساسي قرارداد ارفاقي در كشور ايتاليا رخ داد كه بعد از آن به عنوان يك تكنيك مصالحه جويانه در ايتاليا از آنجا به تمام نقاط اروپا صادر شد. بعد از انقلاب فرانسه، قانون تجارت آن قرارداد ارفاقي اكثريتي را براي اولين بار طرح كرد. با تصويب قانون 1967 سرآغاز يك تحول عظيم در نظام حقوقي ورشكستگي فرانسه ايجاد شد.8 قانونگذار در فرانسه در سال 1985 قانوني تصويب كه منجر به حذف قرارداد ارفاقي ورشكستگي فرانسه گرديد.
بر خلاف قانون ايران كه عمدتاً به طلبكاران توجه مي شود يعني تا وقتي كه تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد افسارش دست طلبكاران مي افتد. در فرانسه بيشتر به موسسه تجاري توجه مي شود. به نظر آنها بايد نهايت تلاش خود را براي حفظ واحدهاي اقتصادي انجام داد. بدين ترتيب اساس قرارداد ارفاقي، كه همان بازگشت تاجر و ادامه فعاليت او مي باشد به صورت يك الزام قانوني درآمده و تصميم طلبکاران کنار گذارده شد. بنابراين در نظام کنوني فرانسه ارفاق و گذشت از حالت ارادي و قراردادي خارج و به صورت قهري و قانوني درآمده است.
ج) حقوق غرب:
بر خلاف حقوق رم، نظام اسلامي، ديدي متفاوت نسبت به ورشکسته دارد. طريقه تصفيه امور ورشکستگي در حقوق اسلام هرچند از نظر اصول نظير همان روشي است که در حقوق رم و ملاک عمل بوده منتهي حقوق اسلام رويه ملايم تري نسبت به ورشکستگان اعمال مي نمايد.
در حقوق اسلام، مقررات افلاس نشانگر رشد فکري قابل ملاحظه اي مي باشد.9 اما نکته قابل توجه، آن است که در حقوق اسلام افلاس از نظر حقوقي مورد توجه واقع شده و مقررات جرائي درباره آن وضع نشده است و به عبارتي ديگر آنچه امروز تحت عناوين ورشکستگي به تقلب يا تقصير در حقوق تجارت مورد بحث واقع مي شود و در قوانين جزائي ما مجازات هايي سنگين براي آنها قائل شده اند. در حقوق اسلام مشاهده نمي شود هر چند در صورتي که مفلس از تسليم اموال امتناع مي نمود حاکم مختار بود که او را تا تحويل اموال و فروش آنها و تقسيم وجوه حاصله بين طلبکاران حبس کند. اما اين حبس مجازات نيست تا بتوان عمل مفلس را مجرمانه شناخت و در نتيجه قائل به تفکيک بين ورشکستگي عادي و به تقلب در حقوق اسلام شد، بلکه اين حبس تضميني است براي اجراي امر حقوقي، همانطور که نظير اين حکم در قوانين کنوني نيز موجود مي باشد.10
با توجه به آنچه در بالا گفته شد، مي توان اين نتيجه گيري را کرد که خشونت قواعد حقوق رم نسبت به ورشکسته با ظهور اسلام تعديل شده است. در نتيجه اين تحول از افراط حقوق رم به تفريط حقوق اسلام مبدل شده است به طوري که مقررات افلاس در حقوق اسلام فرقي ميان مفلس متقلب و مقصر با مفلس ساده و عادي قرار نداده است. به همين جهت مقررات قانون مجازات اسلامي راجع به ورشکستگي بدون مبنا و پايه فقهي است، با وجود اين، بايد گفت حقوق اسلام ثمره و محصول ديني است که بزرگترين مشوق احسان و گذشت در اجتماع مي باشد حقوق اسلام با هدف حمايت از شخصيت و کرامت نفس انسان در صدد برآمده است که مفلس درمانده را، که همچون اموال و اشياء درآمده بود و بردة بندة طلبکاران مي شد و گاه حتي جان خود را از دست مي داد، از مهلکة قواعد خشن عرفي خارج نمايد. بدين جهت بود که اسلام اولين پايه هاي ارفاق و گذشت را نسبت به بدهکاران برقرار کرد. اين طرز برخورد با بدهکاران ناتوان از پرداخت، بعدها وارد سيستم حقوقي ما شد زيرا قبل از مشروطيت و تاسيس عدالت خانه، منصب قضا در اختيار علما و فقها بود و ايشان به استناد احکام شريعت اسلام بدهکار ناتوان از پرداخت را “در امان خدا” رها مي کردند بعد از مشروطيت و تاسيس قوانين جديد محاکم دادگستري به اتکاي آن قوانين که اساس و بنياد اغلب آنها از فقه اسلام اخذ شده بود بدهکار بي چيز را از بازداشت امان مي دادند.11 اساس و مبناي قرارداد ارفاقي بر ارفاق و گذشت طلبکاران به صورت ابراء و امهال مي باشد. در حقوق اسلام قرارداد ارفاقي با اوصاف خاص موجود در قانون تجارت هرگز وجود نداشته است؛ وليکن مفاد و مبناي چنين تاسيسي سابقه اي طولاني در نظام حقوقي اسلام دارد. آيات فراواني در دست است که حکايت از آن دارد که در حقوق اسلام قرارداد ارفاقي حداقل از لحاظ مفاد و محتوي جز اولين و بنيادي ترين تاسيسات اسلامي مي باشد. ما اين آيات و روايات را به طور مختصر مي آوريم:

1- آيه 280 سوره بقره:
“و ان کان ذو عسره فنظره الي ميره و ان تصدقوا خير لکم ان کنتم تعلمون” و اگر بدهکار شما در عسرت و تنگدستي بود به او مهلت دهيد تا متمکن از پرداخت گردد و اگر ذمه او را بري کنيد براي شما بهتر است هرگاه شما آگاه باشيد.
2- روايات
اول- مطابق آنچه از ابوسعيد خدري نقل شده مردي در مدينه بدهکاران زيادي پيدا مي کند قدرت پرداخت بدهي هاي خود را ندارد بستانکاران او را نزد رسول خدا مي آورند نامبرده ادعاي اعسار مي کند پيامبر به بستانکاران مي فرمايد: “خذوا ما وجدتم و ليس لکم الا ذلک” يعني آنچه دارد بستانيد و براي شما نسبت به او بيش از اين حقي نيست.12
دوم- ابوهريره از رسول خدا چنين روايت کرده است: “من انظر معسرا او وضع عند ظله في ظله يوم اظل الا ظله” هر کس که به بدهکار ناتوان از پرداخت مهلت دهد يا مبلغي از بدهي او را ببخشد پروردگار در روزي که هيچ سايه اي جز سايه خودش نباشد او را زير سايه خود مي گيرد.13
نظر بعضي از فقها:
اول- ابن رشد در کتاب بدايه المجتهد بيان مي دارد که: فقها درباره مفلسي که اساساً مال و دارائي نداشته باشد اتفاق نظر دارند بر اينکه، خود نداشتن مال بر حسب اسقاط تکليف پرداخت دين مي شود تا هنگامي که نامبرده قادر به تأديه گردد.14
دوم- الماوري در کتاب احکام سلطانيه نيز مي گويد: کسي که از تاديه حقوق مردم اعم از دين و غير آن ممتنع باشد در صورت امکان، اين حقوق به نحو الزام و اجباري از وي اخذ مي شود و اگر اخذ به اجبار ممکن نباشد بازداشت مي گردد مگر اينکه معسر باشد که در اين صورت به وي مهلت داده مي شود تا زماني که قادر به پرداخت مي گردد.15
گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقي
اولين قوانيني که قرارداد ارفاقي را به رسميت شناختند، آن را به عنوان وسيله اي جهت ارفاق و کمک به مديون قرار داده بودند به همين جهت هم اعطاء يا عدم اعطاء آن در اختيار طلبکاران بود.
در وهلة اول قوانين مربوط به قرارداد ارفاقي براي کمک به تاجر و ديون به رسميت شناخته شده بودند و نقشه واحدهاي تجاري در توسعه اقتصادي يک کشور به چشم نمي‌آمد. ليکن در کشورهاي توسعه يافته امروزه مبناي قرارداد ارفاقي را نه تنها کمک به مديون بلکه به عنوان شاخصي با ارزش و تأثيرگذار در اقتصاد ملي مورد توجه قرار مي دهند. بنابراين قرارداد ارفاقي مي تواند به اقتصاد مملکت، خود تاجر ورشکسته و منافع طلبکاران کمک کند و همين تفکرات باعث شد تا ارفاق بيشتر جنبه ارادي و قراردادي خود را از دست دهد و به صورت يک الزام قانوني در جهت رسيدن به اهداف نظم عمومي اقتصادي درآيد.
الف) حمايت از اقتصاد کشور:
امروزه آنقدر مبادلات اقتصادي رونق گرفته که اقتصاد يک مملکت به آن وابسته است و بنگاه هاي اقتصادي از هر طريق تأثير خود را بر اقتصاد کشور مي‌گذارند از جمله باعث اشتغال افراد جامعه مي باشند. ولي به هر حال تحت شرايطي همين بنگاه ها برخي مواقع دچار بحران هاي اقتصادي و مالي مي شوند که دولت با توجه به تأثير غير قابل انکار اين بنگاه ها بايد از حذف اين بنگاه ها جلوگيري کند. زيرا با توجه به توسعه شرکت ها در جامعه و افزايش فعاليت هاي اقتصادي و تجاري درصد ورشکستگي شرکت ها گسترش چشمگيري داشته است.
ادامه کار تاجر و به عبارت ديگر حفظ واحدهاي اقتصادي موجب حمايت از اقتصاد ملي خواهد بود. آثار مفيد حفظ واحدهاي اقتصادي را به شرح زير مي توان خلاصه کرد:
1- تقويت اعتبارات عمومي:
تجارت و امنيت در آن، بر پايه اعتبار و اعتماد طرفين معامله استوار است. معاملات تجاري اصولاً به صورت غير نقدي انجام مي گيرد و ترس از ورشکستگي طرفين بدون شک آنها را از اعطا اعتبار به يکديگر باز مي دارد، بنابراين وجود قرارداد ارفاقي بعنوان آخرين وسيله تشويق تجار در اين معاملات نقش مهمي در حفظ اعتبار به عنوان اساس تجارت دارد.

2- جلوگيري از ايجاد بيکاري:
از آثار سوء ورشکستگي واحدهاي بزرگ اقتصادي ايجاد بحران بيکاري است. هزاران کارگر از طريق بخش خصوصي امرار معاش مي نمايند. حذف اين واحدها موجب بيکاري و در نتيجه افزايش آمار تعداد بيکاران در کشور مي گردد و اين امر مشکلات اقتصادي ديگري در پي خواهد داشت.
3- حمايت از توليد کنندگان داخلي:
حمايت از واحدهاي اقتصادي داخلي موجب تشويق توليدات و افزايش سرمايه گذاري در بخش توليد مي گردد و با افزايش توليدات داخلي نياز به واردات کالا کاهش مي يابد و در نتيجه به طور غير مستقيم از مصرف کنندگان کالاهاي داخلي هم حمايت به عمل مي آيد.
ب) حمايت از تاجر ورشکسته:
تاجر ممکن بود در معاملات خود به لحاظ تحقق زيان يا بروز حوادث مختلف در اداي ديون و ايفاي تعهدات مالي ناتوان گردد. در زمان هاي گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با اين گونه اشخاص متفاوت و در مقايسه با قواعد حقوقي عصر حاضر غير متناسب بوده است. حتي در پاره اي موارد بستانکار حق داشت مديون را به عنوان برده اسير کند يا او را بکشد. با تحول جامعه بشري و گسترش معاملات ضوابط حاکم بر روابط بستانکار و بدهکار نيز مشمول تحولاتي شد و در نتيجه حمايت از بدهکار و مديون پذيرفته شد. بنابراين به کسي که راه غلط طي نکرده و متقلبانه عمل ننموده، اجازه داده مي شود در آينده با به کار انداختن سرمايه خود به عمليات تجاري ادامه دهد.16
ج) حمايت از طلبکاران:
درست است که قرارداد ارفاقي کمک به مديون و بنگاه اقتصادي ورشکسته مي باشد و قاعده احسان حکمفرماست ولي نبايد ناديده گرفت که طلبکاران هم در اين ميان کمتر يا اصلاً متضرر نخواهند شد چرا که در صورتي که با ورشکستگي مديون موافقت نمايند و درخواست ختم ورشکستگي نمايند فقط به مقداري از طلب خود خواهند رسيد و بايد اين حداقل بسنده کنند بدين جهت متضرر خواهند شد. ولي قرارداد ارفاقي کمک مي کند که بستانکاران هم اجازه فعاليت تجاري مديون را بدهد و هم به تمام طلب خود در زمان خاص برسد.
مبحث دوم: فروش و تقسيم اموال
به هر حال، اگر طلبکاران از مطالبات خود گذشت نکنند و مهلتي براي ادامة کار تاجر به او ندهند و خواهان اجراي حکم باشند چاره اي جز فروش و تقسيم اموال نيست، زيرا فروش اموال تاجر براي پرداخت بدهي هاي او به طلبکاران به صورت نقد ضروري و لازم است. دارائي تاجر ورشکسته متشکل از اموالي است که براي هر کدام رژيم حقوقي خاصي براي فروش در قانون تجارت پيش بيني شده است.

گفتار اول: جايگاه فروش و تقسيم اموال تاجر در ختم ورشکستگي
قاعده عمومي تصفيه اموال ورشکسته، فروش و تقسيم اموال مي باشد و انعقاد قرارداد ارفاقي شيوه‌اي استثنائي است که نياز به تراضي طرفين دارد تا به اجرا دربيايد. در قانون تجارت مقررات مربوط به قرارداد ارفاقي پيش از مقررات مربوط به فروش اموال تاجر آورده شده است چرا که قانونگذار هم به دنبال راه حلي مسالمت آميز و ختم ورشکستگي با مصالحه بين طرفين بوده است. ماده 467 قانون تجارت مقرر مي دارد: عضو ناظر در ظرف 8 روز از تاريخ موعدي که به موجب نظامنامه مذکور در ماده 467 معين شده براي مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقي دعوت مي نمايد. اين تشريفات مقدماتي انعقاد قرارداد ارفاقي از موارد مربوط به نظم عمومي است و قواعد آن از قواعد آمره است و قابل اسقاط نيست. اگر اين مقررات رعايت نشود به نظر مي رسد در اين صورت اصولاً مي بايست فروش و تقسيم اموال ابطال گردد، چون بدون اجراي مقررات انعقاد قرارداد ارفاقي حقي از مديون ضايع شده است.
بنابراين اگر قرارداد ارفاقي منعقد نشود قواعد فروش و تقسيم اجرا مي شود. به همين دليل ماده 504 قانون تجارت مقرر مي دارد: اگر قرارداد ارفاقي منعقد نشود مدير تصفيه فوراً به عمليات تصفيه و تفريغ عمل ورشکستگي شروع خواهد کرد.

گفتار دوم: موارد ختم ورشکستگي از طريق فروش و تقسيم
قانونگذار دو راه حل براي ختم ورشکستگي پيش بيني کرده است. فروش و تقسيم اموال طريقه اي قانوني است که قانونگذار در مواردي ختم ورشکستگي را از اين طريق اجباري کرده است. در مواردي ديگر، با وجود تقدم قرارداد ارفاقي، انتخاب بين دو راه حل را آزاد گذارده است.
الف) موارد اجباري:
قانونگذار مواردي را تعيين کرد که فروش و تقسيم اموال را اجباري و الزامي قرار داده است که عبارتند از:
1- اگر تاجر به ورشکستگي به تقلب محکوم گردد:
قانون تجارت ايران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقي و گذشت نسبت به تاجر ميان بدهکاران با حسن نيت و بدهکاران فاقد حسن نيت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقي در مورد بدهکاران فاقد حسن نيت ممنوع شده است. در اين موارد فروش و تقسيم اموال تاجر ورشکسته را به مصلحت طلبکاران مي داند (ماده 483 ق.ت). در حقوق قديم فرانسه، ورشکستگي به تقلب از موارد الزامي تصفيه اموال محسوب مي شد.17 اما بعد از قانون 1967، به جهت اهميت واحدهاي اقتصادي، قانونگذار سعي مي نمايد سرنوشت واحدهاي اقتصادي را از سرنوشت صاحبان آنها تفکيک کند و چنين تصور مي شد که سرنوشت مؤسسه تجاري نبايد به امري بستگي داشته باشد که به شخص ورشکسته مربوط مي شود.
2- اگر بعد از قرارداد ارفاقي دادگاه حکم بطلان آن را صادر کند:
در صورتي که بعد از صدور حکم ورشکستگي قرارداد ارفاقي کسب کرده باشد با ابطال اين قرارداد، اعمال فروش و تقسيم اموال الزامي مي گردد. حکم محکوميت تاجر به ورشکستگي به تقلب کافي نيست، بلکه حکم ابطال قرارداد بايد صادر شود. موارد بطلان قرارداد ارفاقي تابع مقررات عام حقوق مدني نيست بلکه قانون تجارت رژيم خاص آنها در مواد 492 لغايت 503 پيش بيني کرده است. ماده 501 ق.ت مقرر مي دارد: “در صورت فسخ يا ابطال قرارداد ارفاقي، دارايي تاجر بين طلبکاران ارفاقي و اشخاصي که بعد از قرارداد طلبکار شده اند به عزما تقسيم مي شود.” در حقوق فرانسه صدور حکم بطلان قرارداد ارفاقي به طور الزامي موجب تبديل آيين مصالحه قضائي به آيين تصفيه اموال مي گردد.


پاسخ دهید