الف: امتيازات ناشي از تابعيت مضاعف46
ب: آثار سوءكسب تابعيت مضاعف47
فصل سوم تحصيل تابعيت ايران50
گفتار اول :مقررات تابعيت در جمهوري اسلامي ايران51
گفتار دوم – طرق تحصيل تابعيت ايران52
گفتار سوم : شرايط پذيرش به تابعيت ايران :59
گفتار چهارم – آثار تحصيل تابعيت ايران65
گفتار پنجم :خروج از تابعيت ايران70
گفتار ششم :تابعيت مضاعف در قوانين ايران76
گفتار هفتم :تابعيت مضاعف در حقوق بين الملل79
نتيجه گيري و پيشنهادها:87
منابع89

فصل اول
کليات و مقدمه

مقدمه:
واژه تابعيت از موضوعات مهم حقوق بين الملل خصوصي ميباشد و از واژه هاي پر کاربرد درحقوق بين الملل مي باشد به طور معمول روزي چند بار در خبرهاي مختلفي كه به رويدادهاي عرصه مناسبات بين كشورها مربوط مي شود تكرار مي گرددو مسلما هر شخصي حق داشتن يك تابعيت را داردو هيچكس را نمي‌توان خودسرانه از تابعيتش يا از حق تغيير تابعيتش محروم كرد. تابعيت، يك مفهوم اعتباري وابستگي يك شخص حقيقي يا حقوقي را به يك نظام سياسي موسوم به دولت (حاكميت) تاييد مي‌كند و حتي ممكن است يك شخص داراي تابعيت مضاعف باشد كه در اين صورت تابعيت برتر مطرح مي‌شود. بطوري که تابعيت يک نوع وابستگي سياسي رابراي فرد درقبال جامعه ايجادمينمايد. واشخاصي که فاقد تابعيت ميباشند از حقوق اجتماعي وسياسي محروم هستند .
تابعيت مضاعف به معناي جمع شدن دو يا چند تابعيت در يک شخص مي باشد1اين اشخاص در همان حال که تابع دولتي هستند دولت ديگر نيز آنها را تابع خود مي داند همانگونه که شخص بدون تابعيت (آپاترايد) در وضعيت غير عادي قرار دارد، شخصي که بيش از يک تابعيت دارد نيز، داراي وضعيت غير عادي مي باشد زيرا، تابعيت منشأ حقوق و تکاليف فرد در برابر کشور متبوع است.
از يک طرف، برخورداري از حقوق و مزاياي همزمان از دو دولت مي تواند به مصالح ملي دولتهاي متبوع خدشه وارد نمايد؛ از طرف ديگر، بسيار دشوار است که شخص بتواند تمام تکاليف خود را نسبت به دو دولت ايفا نمايد.
اگر فردي که داراي تابعيت مضاعف، بتواند شاغل مهم کشوري و لشکري را در هر دو کشور احراز کند، مشکلاتي ايجاد خواهد شد(3) تابعيت مضاعف به اين دليل به وجود مي آيد که دولتها حق دارند شرايطي که به موجب آن يک فرد جزء اتباع آن مي شود، مشخص کنند.
تابعيت مضاعف شايد در نگاه اول فريبنده باشد چرا که به افراد امکان مي دهد تا براي بدست آوردن رواديد و گذرنامه از ميان چند کشور دست به انتخاب بزنند اما واقعيت کاملاً متفاوت است چون تابعيت در عين داشتن حقوق و مزايا، تکاليفي و تعهداتي را نيز بار مي کند

کليات (شناخت مساله و اهميت آن):
طبق اصل تابعيت واحد، هيچ فردي نبايد بيش از يک تابعيت داشته باشد. کسي که داراي بيش از يک تابعيت باشد در صحنه ي بين المللي دچار اشکال شده و وضع غير عادي خواهد داشت. از طرف ديگر، استفاده از مزاياي اتباع دو کشور عادلانه نيست و از طرف ديگر انجام تکليف در برابر دو دولت مشکل است.
چطور ممکن است از يک نفر انتظار داشت به دو دولت ماليات پرداخت کند يا خدمت وظيفه را در دو کشور انجام دهد؟ حتي گاهي مشکل از اين بالاتر هم مي رود. وضعيت انجام خدمت نظام براي تبعه اي که تابعيت دو کشور در حال جنگ را دارد مشکلات بسياري به همراه دارد.1
از آنجائيکه پديده اي دو تابعيتي يک استثناء بر اصل دوم تابعيت و وضعيت نامناسبي است لذا بايد از طريق پيشگيري و درمان با آن مقابله نمود. براي پيشگيري از پديده دو تابعيتي بايد بدواً موجبات بروز پديده ي دو تابعيتي از جمله تاثير ازدواج در دو تابعيت را از بين برد و نظريه استقلال تابعيت در ازدواج را معمول داشت به نحوي که بعد از ازدواج اتباع دولتهاي مختلف، تابعيت زن و شوهر به يکديگر ترسي پيدا ننموده و در صورت ترس، تابعيت، رويه اي به وجود آيد که کليه دولتها در امر اعطاي تابعيت سيستم واحدي نظر سيستم خاک و يا سيستم خون را اعمال نمايند.2
بنابراين هر چند مسئله تابعيت مضاعف ممکن است جذاب باشد و به افراد حق بهره مندي از حقوق و مزاياي دو يا چند دولت اعطا نمايد(مثلاً در مورد اخذ ويزا و پاسپورت براي کسب رفتار بهتر يا کسب امتياز ناشي از تعارض قوانين داخلي و …) اما واقعيت اين است که مسئله تابعيت مضاعف باعث ايجاد مشکلات در سطح بين المللي مي گردد.
اين مشکلات هنگامي پديدار مي گردند که موضوع در يک دعواي بين المللي مطرح شود. در چنين موردي قاضي وظيفه دارد جريان دعوا را براساس يک تابعيت هدايت کرده و اظهار نظر نمايد. چرا که عدم مقابله با اين وضع پيدايش تقلب نسبت به قانون امکان سوء استفاده تبعه از قوانين کشورها را فراهم مي آورد1
به نظر مي رسد مبحث تابعيت مضاعف از زماني که بحث تابعيت مطرح شده بوجود آمده است ولي سابقه توجه و قانونگذاري در اين زمينه چندان طولاني نيست. مثلاً در مقدمه قرارداد لاهه 1930 اعلام گرديده به نفع عموم جامعه بين المللي است که هر فردي داراي يک تابعيت باشد جز آن تابعيت ديگري نداشته باشد.
د) مرور بر تحقيقات گذشته:
گر چه در زمينه ي تابعيت مضاعف به صورت مستقل اثر ديده نمي شود ولي به صورت پراکنده در آثار نويسندگان بزرگي چون دکتر جلال الدين مدني، دکتر محسن شيخ الاسلامي، دکتر مجتبي نظيف، دکتر حسين آلکجباف معرفي و تبيين اصطلاحات و راههاي ايجاد و رفع آن مطالبي به رشته تحرير در آمده است.
گفتار اول: تعريف تابعيت
داشتن يك كشور به معناي آن است كه شرايط قانوني تابعيت آن كشور درباره شخص جمع است. به اين ترتيب رابطه تابعيت ميان فرد و دولت رابطه‌اي است قانوني كه سبب مي‌گردد فرد در شمار اعضاي جمعيت تشكيل دهنده دولت در يك سرزمين محسوب شود. همين معني در تعريفي كه درباره اين مفهوم از سوي (باتيفول) ارائه گرديده است به اين عبارت انعكاس يافته است: تابعيت (تعلق حقوقي شخص به جمعيت تشكيل دهنده دولت) مي‌باشد. اين تعريف افزون بر دارندگان تابعيت اصلي شامل دارندگان تابعيت اكتسابي نيز مي‌گردد و اين نكته را هم نشان مي‌دهد كه شرط تابعيت وجود جمعيتي است كه تشكيل آن به تشكيل دولت انجاميده باشد و لفظ تعلق در اين تعريف به معناي آن است كه دارنده تابعيت مطيع صلاحيتهاي دولت متبوع خود، در برابر دولتهاي ديگر مي‌باشد بيگانگان هم در يك سرزمين در حدودي كه قوانين آن سرزمين اجازه مي‌دهد از حقوق بهره‌مند و مطيع قوانين همان سرزمين مي‌باشند. منتهي اطاعت آنها نست به اطاعت اتباع از اين حيث متفاوت است كه رابطه آنها با ان دولت و قوانين آن به مناسبت حضور آنها در آن سرزمين و يا وجود منافعي معين در آنجا و زودگذر است و با خروج آنها از آن سرزمين و يا وجود منافع روابط آنها با آن دولت و پيوي آنها از آن قوانين نيز قطع مي‌گردد و حال آنكه اطاعت اتباع از قوانين كشور خود و دولت خود مستدام و پابرجاست، چنانكه احوال شخصيه آنها در هركجا كه باشند برحسب قوانين برخي كشورها از جمله ايران تابع قانون كشور متبوع آنها مي‌باشد.1
البته بايد در نظر داشت كه در رابطه تابعيت، مانند هر رابطه حقوقي ديگر دو طرف وجود دارد: يكي طرف آن فرد تبعه مي‌باشدطرف ديگر دولت متبوع آن شخص مدنظر قرار مي‌گيرد به هر حال هر انساني از حق تمتع برخوردار است اين مووضع سن و سال نمي‌شناسد حتي انسانهاي بي تابعيت نيز از اين حق تمتع برخوردارند. تعيين تابعيت در هر كشوري بستگي خاص به قانونگذاري آن دارد و اين قانون آن كشور است كه وضعيت آن را معلوم مي‌كند. با پيش‌بيني تابعيت اشخاص حقيقي در روابط بين‌الملل و در حقوق داخلي كشورها براي اشخاص حقوقي نيز به لحاظ آنكه انها را دارنده حق تلقي مي‌كنند تابعيت شناخته شده است. ولي تعريف تابعيت اشخاص حقوقي با تعريف تابعيت اشخاص حقيقي تفاوت دارد و اصطلاح تابعيت اشخاص حقوقي به صورت مجازي مي‌باشد. در كنار تابعيت اشخاص دربار برخي انواع اموال منقول نيز كه داراي قوه محرك مي‌باشند مانند كشتيها اعم از شناورهاي موتوري متحرك در رودخانه‌‌هاي داخلي يا كشتيهاي بحر پيما و هواپيماها، در قوانين كشورها فرض تابعيت مي‌شود همچنين آن دولتي مي‌تواند تابعيت اعطا كند كه بر آن بتوان تعريف دولت را مترتب دانست و در عرصه بين‌المللي از اين جايگاه برخوردار باشد.
روشن است كه تابعيت بستگي به وجود دولت دارد ولي اين دولت است كه معين مي‌كند چه كساني اين صلاحيت را دارند كه اتباع او باشند و در واقع هر دولتي در قانونگذاري خود تعيين مي‌كنند چه كساني مي‌توانند از اتناع آن دولت به شمار آيند اثبات وجود هرگونه رابطه‌اي بين فرد دولتي معين بر اساس قانون استاين قوانين اعم از قانون اساسي قانون عادي و آئين‌نامه‌ةاي اجرايي مي‌باشد. انگيزه تنوع در اين قواعد و قوانين و راهكارهاي قانونگذاري آن است كه تحقق رابطه تابعيت ميان فرد و دولت تحت شرايط گوناگون صورت مي‌گيرد مانند تابعيتهاي اصلي يعني تابعيت ناشي از تولد و تابعيتهاي اكتسابي و جداسازي اتباع خود از سوي كشورها به اين نتيجه منتهي مي‌گردد كه اتباع هر دولت در جامعه بين‌المللي مشخص باشند و در روابط بين‌المللي است كه نتيجه اين قاونگذاريها ظاهر مي‌گردد البته بايد متذكر شد كه قاعده‌هاي بين‌المللي الزا”‌آور كه دولتها ناگزير باشند در قانونگذاريهاي خود از آنها متابعت كنند ايجاد نشده است و عرصه بين‌المللي در اين خصوص از يكپارچگي و انسجام كافي برخوردار نمي‌باشد.
موضوع تابعيت در واقع مبين وضعيتي است كه براساس آنها مي‌توان تابعيت فردي را نسبت به دولتي معين معلوم نمود. اين قاعده‌ها به طور جداگانه از سوي دولتها تنظيم مي‌گردند نتيجه اينكه اگر كسي در قلمرو آن كشور براساس آن قاعده‌ها از اتباع به شمار نيايد بيگانه محسوب مي‌گردد خواه تابعيت كشوري ديگري به او قابل انتساب باشد يا نباشد. جدا ساختن اتباع هركشور از بيگانگان از آنجه سرچشمه مي‌گيرد كه حقوق بيگانگان نسبت به حقوق اتباع كم و بيش متفاوت است. چرا كه براي تعيين ميزان حق تمتع هر فرد يك كشور ابتدا بايد معلوم شودآيا وي از اتباع يا از بيگانگان است در صورتي كه بيگانه باشد حقوق او به ميزاني است كه در مباحث وضعيت بيگانگان ترسيم مي‌گردد. در واقع اين اتباع‌اند كه اعضاي دائمي جامعه آن كشور را تشكيل مي‌دهند و حضور افراد بيگانه ناپايدار است و منطبق با مصالح كشور مي‌باشد.
اصولاً عامل موثر در ايجاد قاعده‌هاي كنوني تابعيت و گسترش اين مفهوم وجود دولتهاي مختلف در جامعه‌هاي بين‌المللي مي‌باشد. اينجاست كه ميان تابعيت و حقوق بين‌‌الملل به جهات گوناگون ارتباط ديده مي‌شود بعضي از نويسندگان معتقدند كه: ملاك تحقق ملت را هرچه قرار دهيد همان ملاك تحقق تابعيت نيز واقع مي‌شود پس تابعيت رابطه‌اي است كه با آن قانون ملت تشكيل مي‌يابد.1
تابعيت عبارت از يك رابطه سياسي و قضايي است كه نتيجه ان متصل شدن فردي است به دولت.
تابعيت، عبارت است از رابطه، سياسي، حقوقي، اجتماعي و معنوي يك شخص حققي و يا يك شخص حقوقي و يا يك شيئ به دولت معين.1
تابعيت از نظر لغوي در فرهنگ لغت، مترادف با شهرودي آورده شده است در آمريكا، تبعه به معني شخصي است كه وفاداري پايدار نسبت به دولت دارد و تبعه ايالت متحده هم به معني شهروند اين كشور است و هم شخصي كه هرچند شهروند آمريكا نيست، اما چنين وفاداري پايدار را به آمريكا دارد. تبعه در كاربرد عاميانه، معنايي وسيع‌تر از شهروند دارد.
اصول مربوط به شهروندي را حقوق داخلي تنظيم مي‌كند و حقوق بين‌الملل در آن نقشي ندارد.
وضعيت بيگانگان و غيربيگانگان در ايراندر ادوار حكومتهاي اسلامي قابل توجه است با شكست ساسانيان و برقرار شدن حاكميت اسلامي در سرزمين ايران حقوق اين سرزمين، اين بار از بن دگرگون شد و جاي خود را به حقوق اسلامي داد و از حقوق گذشته آن، جز آنچه از سوي ايرانيان وفادار به آئين زرتشتي حفظ شد، آن هم در حدودي كه دولت اسلامي اجازه مي‌داد، اثري بر جا نماند. افزون بر زرتشتيان، پيروان ديگر آئينها هم، كه از گذشته‌ها در اين سرزمين سكونت داشتند و از اتباع ايران به شمار مي‌آمدند و از پذيرفتن اسلام سرباز زده بودند.
در اين دوران ديگر نمي‌توانستند جزء اعضاي جامعه يا امت اسلامي تلقي شوند.2
بيگانگان يا كفار بيرون از سرزمين اسلامي كه گذر آنان به قلمرو اسلامي مي افتاده است در چند حالت از حداقل حقوق، مانند ذميان، برخوردار مي‌شده‌اند. اين حالتها را مي‌توان به سه گونه دانست هنگامي كه دولت اسلامي با دولت متبوع آنها پيمان صلح موقت منعقد مي‌ساخته است، هنگامي كه خود آنها از دولت اسلامي امان مي‌يافته‌اند، هنگامي كه بيگانه به گمان برخوردار بودن از امان به سرزمين اسلامي مي‌آمده است.
1- مهادنه (معاهده يا معاقده) جز به صورت موقت نمي‌توانسته باشد. مدت ان متفاوت ذكر شده است، چنانچه ضاحب شرايط آن را ميان چهارماه و يكسال و صاحب شرح لمعه آن را تا ده سال جايز دانسته و در حاشيبه شرح لمعه قيد شده: اگر پس از ده سال تمديد آنضروري باشد بايد به جاي تمديد به انعقاد پيماني جديد مبادرت گردد.1
2- شبهه ي امان نيز هنگامي بوده كه بيگانه اثر مسموعات خود، يا بر اثر دوستي با مسلمانان اين پندار را مي‌يافته كه جان و مال او در سرزمين اسلامي محفوظ مي‌باشد و با اين گمان راهي آنجه مي‌شده است در اين حالت نيز دولت اسلامي خود را موظف به حمايت از جان و مال او تا بازگشت وي يا بازگرداندن وي به مأمن خود مي‌دانسته‌ است.2
البته تلقي اسلام از مفهوم ملت بسيار حائز اهميت است زيرا، اسلام مفهوم ملت را (بر همان مفهوم متداول امروزي) در آن حد مي‌پذيرد كه تنها ملاك دته‌بندي گروههاي انساني و وجه مشخصه و تمايز انان از يكديگر باشد و در نهايت به وجود ملتهاي مختلف اذعان دارد. همچنين در اسلام آنچه پايه و اساس پيوند انسانهاست، عوامل گوناگون تشكيل دهنده ملتها نيس، بلكه تنها اين عنصر تعيين كننده است. بدين ترتيب مسلمانان در هركجاي جهان كه ساكن باشند و جزو هر ملتي كه باشند و تابعيت هر كشوري را داشته باشند، (امت) واحدي را تشكيل مي‌دهند و هدف الهي مشترك را دنبال مي‌كنند.3
تلقي اسلام نسبت به كسانيكه وارد كشور اسلامي مي‌شدند و جزو ملت اسلامي نبودند نيز درخور اهميت است: ظاهراً در صدر اسلام، قانون گذرنامه در مورد اتباع كشور داراي پيمان با كشور اسلامي (دارالعهد) اين بود كه صدور مجوز ديگري از كشور اسلامي براي ورود به سرزمي اسلامي (دارالاسلام) براي اقامت و به طور طبيعي براي خانواده و بردگان و اموال ايشان لازم نبود، همچنين بيگانگان كشورهاي ثالث كه مجاز به وارد شدن به قلمرو دولت هم پيمان با دولت اسلامي بودند، مي‌توانستند در امن و امان وارد سرزمين اسلامي شوند.

گفتار دوم: رابطه تابعيت و مليت
لفط تابعيت در حقوق ايران در يكي دوقرن اخير رايج شده و مفهوم آن نيز به كيفيتي كه اينك از ان وصف مي‌شود، به همين نسبت جديد است. اين لفظ معادل لفظ فرانسوي (ناسيوناليته) كه آن را مليت نيز ترجمه كرده‌اند، برگزيده شده است. مليت مصدر صناعي از لفظ ملت است. مراد از ملت آنگونه كه در مورد ملت ايران در اصثل 19 ق.ا. جمهوري اسلامي ايران به آن اشاره شده، همه مردم يك سرزمين از هر (قوم و قبيله‌اي) قطع نظر از (رنگ، نژاد، زبان و مانند اينها) مي‌باشد.
در اصل هشتم متمم قانون اساسي مشروطيت نيز ملت ايران بر اهالي مملكت ايران اطلاق گشته بوده است. بنابراين برگزيده شدن لفظ تابعيت، به جاي مليت، براي تعيين آحاد ملت ايران از سوي قانونگذار سبب نگرديده براي ناميدن مجموع اتباع ايران لفظي سواي كلمه مركب ملت برگزيده شود به اين ترتيب روشن مي‌گردد رواج اصطلاح تابعيت به جاي مليت در حقوق ايران ناشي از عمل قانونگذار بوده و همين علت سبب گرديده در ادبيات حقوق ايران يان اين دو اصطلاح اين تفاوت پديد آيد كه اصطلاح تابعيت داراي ارزش حقوقي و سياسي و اصطلاح مليت داراي ارزش جامعه شناسي باشد، به بيان ديگر، نتيجه چنين تفاوتي آن است كه هرجا مسئله رابطه فرد با دولت و تعلق او به جامعه تشكيل دهنده دولت يا به عبارت ديگر رابطه فرد با ملت در مفهوم سياسي آن مطرح باشد اصطلاح و هرجا مسئله تعلق فرد به ملت در فهوم جامعه شناسي آن در ميان باشد اصطلاح مليت به كار برده شود.
البته بايد توجه داشت براي اين نوع ارتباط فرد با دولت و ملت در حقوق بعضي از كشورها از جمله فرانسه همان لفظ (ناسيناليته) به كار برده شده است و چون اين دو نوع با يكديگر از جهاتي متفاوت مي‌باشند حقوقدانان آن كشور براي تميز بين آنها، در جائيكه مسئله ارتباط فرد با دولت مطرح باشد لفظ حكمي و انجه كه ارتباط با ملت در ميان باشد لفظ موضوعي را به آن اضافه مي‌نمايند. البته بايد در نظر داشت كه لفظ ملت در زبان فارسي در چند معناي نزديك به هم به كار رفته است. در ابتداي كار در معناي مذهب و مترادلف آن بوده، آنگاه در معناي جامعه پيرو مذهبي معين استعامال گرديده و در معناي اخير امت و يا در سطحي محدودتر از آن به كار مي رفته است، چنانچه در مواردي همراه دولت و به قرينه ان استعمال مي‌شده است. بايد اذعان داشت كه اين لفظ در استعمال پيشين خود در فارسي، براي متمايز ساختن پيروان يك مذهب از پيروان مذاهب ديگر بوده و در استعمال جديد به منزله جداكردن اتباع ايران از بيگانگاه به كار رفته و مراد از آن جامعه‌اي است كه هويتي مخصوص داشته، از جامعه‌هاي ديگر متمايز بوده و حاكميتي مستقل دارد ممكن است صف ملت در سطح يك جامعه تمام يك كشور باشد يا بخشي از آن. با اين وصف در حالت اخير جامعه يك كشور از گرد هم آمدن چند جامعه ساخته شده است كه مجموع آن جامعه‌ها يك ملت را تشكيل داده و البته اين هنگامي است كه لفظ ملت را در معناي سياسي آن استعمال كنيم. اينجاست كه ملت با دولت يكي مي‌شود دولت با وجود ملت موجوديت دارد و وجود ملت وجود دولت را ايجاب مي‌كند تا نظم داخلي و بين‌المللي آن را تأمين سازد تنها تعريفي كه در اينجا از لفظ ملت مي‌توان داشت اين است كه، لفظ ملت مجموع كساني اطلاق مي‌شود كه در يك سرزمين زير حاكميت يك دولت گرد هم آمده‌اند و آن دولت به نمايندگي آنها در جامعه بين‌المللي شناخته مي‌شود و اين كسان از اتباع آن دولت به شمار مي‌آيند.
گفتار سوم :منابع تابعيت
حقوق بين الملل خصوصي از جمله حقوق موضوعه خاص است و همانطوريکه مقررات حقوق داخلي وضع و به مرحله اجرا مي رسد قواعد حقوق بين الملل خصوصي را هم قوه حاکمه هر دولتي مستقلاً تعيين مي کند و به موقع اجرا در مي آورد اما چون اجراي اين قواعد خواه ناخواهد برخورد با ساير حاکميت ها دارد دولت ها اغلب ناگزيرند که يا با توافق صريح و عقد قراردادهاي سياسي و يا با توافق ضمني و ايجاد عرف بين المللي مسائل مربوط به اتباع خود را تنظيم و تعيين کنند و بنابراين حقوق بين الملل خصوصي هم از منابع داخلي و هم از منابع بين المللي سرچشمه مي گيرد.

منابع داخلي
(قانون و رويه قضائي)
الف) قانون : منظور قانون کشوري است که قضيه در آنجا مطرح شده و مورد رسيدگي قرار مي گيرد. بديهي است که دادگاه اين کشور قواعد و احکامي را که قانونگذار همان کشور تجويز کرده به موقع اجرا خواهد گذاشت مثلاً دادگاه ايراني در هر مورد از مسائل حقوق بين الملل خصوصي که نزد او مطرح مي شود خواه راجع به تابعيت خواه مربوط به وضع اتباع بيگانه و خواه مربوط به تعارض قوانين باشد قواعد حقوق بين الملل خصوصي را که قانون ايران اجازه داده است بايد اعمال کند.1
راجع به اين قواعد فقط اشاره مي کنيم که در ايران تا زماني که قانون مدني هنوز تدوين نشده و اصول کاپيتولاسيون برقرار بود مقررات مدون قانوني وجود نداشت اما فعلاً در حقوق ايران يک رشته مقررات نسبتاً جامعي راجع به مسائل حقوق بين الملل خصوصي وجود دارد که از جمله مواد 5 و 6 و 7 و 8 و 9 مقدمه قانون مدني و مواد 961 تا 990 همان قانون را مي توان ذکر کرد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

ب) رويه قضائي : رويه قضائي يا آراء محاکم نيز در تشکيل و ايجاد حقوق بين الملل خصوصي رل نسبتاً مهمي را دارا هستند چه اغلب مسائل مربوط به اين رشته در اثر اختلافات حاصله براي رسيدگي و تعيين تکليف قطعي به محاکم مراجعه مي گردد که در رأس آنها ديوان کشور قرار گرفته است. ديوان عالي کشور راجع به اعمال قواعد حقوق بين الملل خصوصي نظارت کامل دارد و بنابراين آراء محاکم و مخصوصاً آراء ديوان کشور يکي از منابع مهم حقوق بين الملل خصوصي به شمار مي آيد و رويه قضائي يا “عرف ملي” حقوق بين الملل خصوصي را ايجاد مي کند.1
نکته قابل توجه اينکه در ممالک خارجه بيشتر قواعد حقوق بين الملل خصوصي به وسيله آراء محاکم ايجاد و متداول شده است2 مثلاً در فرانسه قاعده Locus regit actum که اسناد را از حيث شرايط شکلي تابع محل تنظيم آنها قرار مي دهد2 با آنکه از قواعد عرفي است مع ذلک به مثابه قانون قابل احترام است و عدم رعايت آن از موجبات نقض در ديوان کشور خواهد بود. متأسفانه در کشور ما قواعد حقوق بين الملل خصوصي که واجد ريشه عرفي باشد و به وسيله آراء محاکم (رويه قضائي) ايجاد شده باشد بسيار نادر است و اين خود نقيصه اي را در پيشرفت و به جلو بردن اين رشته آشکار مي سازد.
باري هر کشوري راجع به حل مسائل حقوق بين الملل خصوصي قواعد عرفي و يا مقررات قانوني مخصوص به خود دارد که در نتيجه پاره اي از اوقات مخصوصاً در مورد تعارض قوانين، تداخل مقررات قانوني و يا عرف هاي ملي حقوق بين الملل خصوصي وضع دشواري را ايجاد مي کند و بدين طريق تعارض ساده بين قوانين داخلي به تعارض پيچيده بين سيستم هاي ملي حل تعارض مبدل مي شود. مثلاً هر گاه بين ک زن و شوهر فرانسوي که در ايران اقامت دارند دعواي طلاقي مطرح باشد در اين مورد براي حل تعارض و انتخاب بين دو قانون (قانون ملي زن و شوهر، قانون اقامتگاه آنها) که يک تعارض ساده است خوشبختانه مقررات حقوق بين الملل خصوصي فرانسه و ايران اتفاق نظر دارند که بايستي قانون ملي مرجع باشد و بنابراين تفاوتي موجود نخواهد بود که دعواي طلاق در فرانسه و يا در ايران مطرح شود چه در هر صورت قانون فرانسه نسبت به دعوا حکومت دارد. اما اگر به جاي مثال بالا فرض کنيم که زن و شوهري که در ايران اقامت دارند هر دو انگليسي باشند در اين صورت حقوق بين الملل خصوصي ايران طلاق آنها را تابع قانون ملي خودشان (قانون انگلستان) مي داند و حال آنکه در سيستم انگليسي حقوق بين الملل خصوصي، طلاق تابع قانون اقامتگاه زوجين مي باشد يعني در اين مورد قانون ايران بايد حکومت کند. در اينجاست که تعارض ساده بين دو قانون (قانون ملي و قانون اقامتگاه) با تعارض بين دو طرز تفکر (طرز تفکر ايراني و طرز تفکر انگليسي) از قواعد حقوق بين الملل خصوصي توأم مي شود و تعارض را پيچيده مي کند بطوريکه از نظر قاضي ايراني قانون انگلستان بايد بر اين طلاق حکومت کند و حال آنکه قاضي انگليسي آن را تابع قانون ايران مي داند و اين پديده شگفت انگيز قضات ايران و انگلستان را وادار مي کند که در اثر قاعده معروف به “احاله” هر کدام قانون مملکت خود را اعمال کنند.
در مورد منابع داخلي حقوق بين الملل خصوصي دو مطلب زير را يادآوري مي کنيم :
اولاً : در حقوق بين الملل خصوصي بعضي از علماي حقوق منابع داخلي را به سه قسمت تقسيم کرده اند : حقوق نوشته، عرف و رويه قضائي و گاهي نيز منشأ چهارمي به اسم دکترين که در آخر اين مبحث چند کلمه از آن صحبت خواهد شد به منابع داخلي افزوده اند.
بديهي است آنچه را سايرين حقوق نوشته مي نامند هماني است که در بالا تحت عنوان قانون ذکر کرديم اما راجع به عرف و رويه قضائي ما هر دوي آنها را تحت عنوان “رويه قضائي” در آورده ايم و علتش اين است که در حقوق بين الملل خصوصي رويه قضائي با عرف بستگي کامل دارد و هر وقت عرف گفته مي شود مراد آن عرفي است که رويه محاکم آن را احراز و مشخص کرده است. البته معلوم است که رويه قضائي در همه موارد عبارت از تشخيص عرف نيست بلکه در پاره اي از موارد بدون آنکه احراز عرفي کند ممکن است پايه و اساس تشکيل عرف جديدي قرار گيرد و خلاصه رويه قضائي حقوق موضوعه را خواه نوشته و خواه ننوشته باشد تفسير و تبيين مي کند.
ثانياً : عرف يک طريقه وضع حقوق به صراحت طبع است. عرف به وسيله عادت افراد که در مدت مديدي اجرا مي گردد پايه گذاري مي شود و در وجدان عمومي کم کم اين فکر به وجود مي آيد که حتماً بايد موافق آن رفتار شود. پس تحقق عرف به دو شرط است : يکي آنکه عادت قديمي و مستمر باشد ديگر آنکه وجدان عمومي جنبه الزامي بودن آن را احساس کند. هر گاه عادت اين خصيصه دوم را فاقد باشد عرف ايجاد نمي گردد.
خلاصه عرف از يک عادت اختياري مستمري که تدريجاً الزامي شده است تشکيل مي شود.
راجع به مفهوم عرف دو نکته قابل ذکر است :
1. براي هر عرفي امکان تغيير و تبديل به عرف ديگر و حتي عرف خلاف آن موجود مي باشد به عبارت ديگر هر عرفي يک خصيصه “تغييرپذيري” را بالقوه دارد و همين خصيصه است که مورد توجه مکتب تاريخي قرار گرفته و پايه دکترين اين مکتب را تشکيل مي دهد چه البته مي دانيد که مکتب تاريخي مخالف تدوين حقوق است و عقيده دارد که تدوين مانع پيشرفت حقوق بوده و نمي گذارد که قواعد حقوقي بر حسب مقتضيات زمام تغيير پيدا مي نمايد.
2. اگرچه هم اکنون اغلب قواعد مخصوصاً در حقوق بين الملل خصوصي ريشه عرفي دارند مع ذلک متجاوز از يک قرن است که ديگر عرف توسعه و پيشرفتي نداشته و جنبه ديناميک يعني استعداد تغييرپذيري خود را از دست داده و تقريباً تثبيت شده است بطوريکه ديگر امروز نمي توان گفت که عرف يکي از منابع تشکيل حقوق مي باشد.
2. منابع بين المللي(عهدنامه ها و عرف بين الملل)
الف) نفوذ و تأثير عهدنامه ها3 : ماده 9 قانون مدني ايران مقرر مي دارد : “مقررات عهودي که طبق قانون اساسي بين دولت ايران و ساير دول منعقد شده باشد در حکم قانون است”. بديهي است منظور از عهود مندرج در اين ماده هر گونه توافق بين دولت ايران با يک يا چند دولت ديگر راجع به منافع اختصاصي (اعم از سياسي، اقتصاي و غيره) و قطع نظر از شرايط صوري و يا اهميت تعهدات ناشي از آن مي باشد که با اين تعاريف عهدنامه شامل عهدنامه به معني اخص2 قرارداد سياسي3 و يا پروتکل مي شود. ضمناً متذکر مي شويم که اگرچه عهدنامه في نفسه يکي از منابع بين المللي حقوق است مع ذلک در ايران مادام که به تصويب قوه مقننه نرسيده و به صورت يک قانون داخلي درنيامده است لازم الاجرا نمي باشد. در اصل هفتادو هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي مطرح است : “عهدنامه ها، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه هاي بين المللي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد.” با اين کيفيت عهدنامه ها را بايد از منابع مختلط (داخلي و بين المللي) محسوب نمود به اين معني که في حد ذاته از منابع بين المللي بوده ولي در اثر تصويب قوه مقننه و توضيح و انتشار به صورت يکي از منابع داخلي ظاهر مي گردد و اين وضع خود موجب اشکالات فراواني در عمل شده است که براي حل آن گاهي جنبه داخلي و زماني جنبه بين المللي عهدنامه را مورد توجه قرار مي دهند.
آثار وصف بين المللي عهدنامه : از وصف بين المللي عهدنامه نتايج زير حاصل مي شود :
اولاً : عهدنامه اي که بر طبق مقررات قانون اساسي بين دولت ايران و دولت يا دولت هاي ديگر منعقد مي شود مي تواند قانون داخلي را نقض کند و حال آنکه قانون بعدي به هيچ وجه نمي تواند ناقض تمام يا قسمتي از آن عهدنامه باشد.
ثانياً : تفسير بين المللي عهدنامه با موافقت ساير دولت هاي امضاءکننده ميسّر مي باشد و همچنين است تغيير مواد يا تعليق و يا نسخ عهدنامه.
ثالثاً : در صورتي که عهدنامه اي شامل “شرط رفتار متقابله” باشد مشخص انجام شرط دولت است (نه قاضي دادگاه) که لدي الاقتضاء مي تواند آن عهدنامه را فسخ نمايد.
آثار وصف داخلي عهدنامه : وصف داخلي عهدنامه متضمن نتايج زير است :
اولاً : در صورت بروز اختلاف بين متن ايراني و متن خارجي عهدنامه در صورتي که تصميم ديگري بين طرفين اتخاذ نشده باشد متن ايراني سنديت دارد.
ثانياً : مادام که عهدنامه طبق مقررات قانون انتشار نيافته است دادگاه نمي تواند مقررات آن را به موقع اجرا بگذارد.


دیدگاهتان را بنویسید