الف: علوم اسلامي از اخلاق-كلام-قوانين-رجال و دراية-اصول فقه.فقه به اين معنا در عبارت((تفقه در دين))استعمال شده است تفقه در دين يعني مطلع شدن به مسائل ديني.
ب: مسائل اعتقادي:(از توحيد و نبوت و معاد و مانند اينها)كه سابقاَ فقه اكبر ناميده مي شد و فعلاَ علم كلام و اعتقادات ناميده مي شود.
ج: علم به قوانين اسلامي(شامل مقررات عبادت-عقود و ايقاعات-دادرسي-جزاء-اموراداري-جهاد و امر به معروف و نهي از منكر)كه سابقاَ فقه اصغر ناميده مي شد و فعلاَ به طور مطلق ((فقه)) ناميده مي شود.
فقه به اين معنا داراي خصوصيات زير است :
اولاَ: در بخش عقود وايقاعات علي الأصول عرف و عادات موجود تاييدشده است ونص قانوني در اين قسمت كمتر از ساير قسمت ها است و بالتبع ميدان اعمال نطر بسياروسيع است. به همين جهت گفته اند:احكام معاملات غالبا إمضايي است و اعمال تعبد در معاملات بعيد است.
________________________________________________________________
1- همان منبع ، ص 572
ثانياَ: در ابتداء امر مسائل فقه با كلام آميخته بود(كتاب عده الأصول شيخ طوسي از اين حيث قابل مطالعه است.) ولي در عين حال از پيرايه ي مباحث الفاظ عاري بود و بعدها از كلام جدا شد ولي مباحث الفاظ در آن جاي قابل ملاحظه گشود. چنانكه مباحث معروف به ((اصول عمليه))fictions كه در حدود ده (10) قرن اهميتي در فقه نداشت اخيراَ وسعت يافته و مانند مباحث الفاظ از خلوص آن كاست از اين رو آن قسمت از متون فقه كه چندان تحت سلطه مباحث الفاظ و اصول عمليه قرار ندارند بيشتر مورد توجه بوده و هستند مانند تذكره ي علامه كه گرانبهاترين متن فقهي است.
ثالثاَ:قلّت نصوص(در عقود و ايقاعات)و وسعت قلمرو اسلام و تمادي قرون فقهاء اسلام را موفق به کشف عمده ي فنون و ابزار استنباط علم حقوق كرد كه تسلط كامل بر اين ابزار به مقدار فراواني راه را براي اجراي اصول عدالت در قضاياي روز مره مي گشايد(اين ابزارها در كتاب مقدمه عمومي علم حقوق -ص58به بعد-گردآورده شده است).انكار نبايد كرد كه فقهاء مسلمان ايراني ميراث عظيمي از فرهنگ ايران را پديد آورده اند(كه به مراتب مهمتراز ادبيات ما است)نهايت اينكه چون علم حقوق از علوم دشوار است انديشه ها در اين زمينه هنوز خود را نيازموده اند1.
ب-حقوق موضوعه : به معني حق تحققي است2.
حقوق برخوردار از ضمانت اجراء را گويند. وحقوق موضوعه وحقوق مثبته هم ناميده مي شود.اصطلاح دوم شايع تر است3
________________________________________________________________
1- جعفري لنگرودي ، محمدجعفر ، ترمينولوژي حقوق ، صص504 – 505
2- همان منبع صفحه 239
3- همان ، صفحه219
ج : اصول عمليه : شيخ انصاري رضوان الله عليه در مقصد سوم رسايل در بحث از اصول عمليه گويد: ما مكلف ملتفت به حكم شرعي فرعي را بر سه قسم بخش كرديم: زيرا مكلف ، ياقطع به حكم ، پيدا مي كند ، يا ظن به آن ، يا شك در آن ، و گفته شد كه اگر قطع ، حاصل گردد ، ذاتا حجت است ، و به جعل حجيت ، براي آن نيازي نيست ، ولي ظن ، ذاتا حجت نيست ، زيرا نسبت به واقع ، كاشفيت ظني دارد ، ولي اين امكان وجود دارد ، كه ظن ، در موارد خاصي ، از طرف شارع ، معتبر شناخته شود ، يعني شارع به ما دستور دهد كه به بعضي از ظنون ، اعتماد و التزام و تعبد داشته باشيم. و اين في الجمله ، و نه به طور كلي ، ثابت است.اما شك ، چون متساوي الطرفين است ، و هيچ نظري به واقع نمي تواند داشته باشد ، وهرگز در آن حكايت و كاشفيت از واقع ، وجود ندارد ،پس معقول نيست كه از اين لحاظ ، معتبر و حجت گردد.
پس هرگاه در مورد شك به احكام واقعي ، حكمي قانونگذاري گردد ، مثل اينكه شارع بگويد: واقعه مشكوك الحكم ، داراي ((اين حكم)) است. ((اين حكم)) غير از حكم واقعه است كه براي ما مشكوك است ، آنچه مشكوك است حكم واقعي است ، و حكمي كه روي واقعه مشكوك الحكم گذاشته شده ، حكم ظاهري است كه در برابر حكم واقعي مشكوك قرار داده شده است.
گاه به اين حكم ظاهري ، حكم واقعي ثانوي نيز گفته مي شود ، از جهت اينكه حكم واقعي است براي واقعه مشكوك الحكم ، زيرا در طول حكم اول (حكم واقعي اول) قرار دارد ، و حكم اول چون مشكوك است بدان دسترسي نيست ، و در جايي كه به حكم اول دسترسي نباشد ، حكم ديگري قانونگذاري شده است ، و بدين جهت ثانوي ناميده مي شود.
مثلا مصرف دخانيات ، در واقع داراي حكمي است ، ولي ما در آن شك داريم ، و دسترسي بدان ، براي ما امكان پذير نيست ، در اين صورت ، اگر دخانيات مشكوك الحكم ، موضوع حكم شرعي ديگري قرار گيرد ، اين حكم ، طبعا دنبال آن حكم واقعي مشكوك ، و در مرتبه متاخر از آن ،قرار دارد. آن ، حكم واقعي است ، به طور مطلق ، و اين ، ظاهري است ، چه اينكه در ظاهر ، بدان عمل مي شود ، و ربطي به واقع ، و كشفي از واقع ندارد.
دليل دال بر اين حكم ظاهري را اصل گويند.
ازآنچه گفته شد ، نيز دانسته مي شود كه چرا تا هنگامي كه دليل بر احكام واقعي وجود دارد ، نوبت اجراي اصول عملي نمي رسد ،و اصول ، در جايي حجت است ، كه دليل بر حكم واقعي ، وجود نداشته باشد ، و در نتيجه ، نسبت به حكم واقعي ، شاك باشيم.
اصوليين ، اصول عمليه را بر چهار قسم بخش كرده اند ، و گفته اند: به حصر عقلي يا به استقراء ، اصول منحصر به اين چهار اصل است:
زيرا در حكم براي شك (واقعه مشكوك) يا حالت سابقه ملاحظه مي شود ، (يعني از نظر شارع معتبر شناخته شده است )يا نمي شود ، اگر ملاحظه مي شود ، مجراي استصحاب است ، و اگر ملاحظه نمي شود ، بر دو قسم است ؛ يا شك در آن ، شك در تكليف است يا شك در تكليف نيست ، قسم اول (شك در تكليف) مجراي برائت است ، و قسم دوم نيز بر دو بخش است : يا احتياط در آن ، امكان دارد ، يا امكان ندارد ، اگر امكان دارد ، مجراي اصل احتياط است ، و اگر امكان ندارد مجراي اصل تخيير.
پس اين چهار اصل يعني استصحاب ، اشتغال(احتياط) ، برائت ، و تخيير ، اصول عمليه اند ، كه در همه موارد فقه ، جريان دارند. بي گمان اصول عمليه ديگري نيز وجود دارند كه عهده دار بيان حكم شبهه موضوعي مي باشند ، و در موارد خاصي به كار مي روند ، از قبيل اصل صحت ، اصل فساد ، اصل طهارت ، و غيره1 .

اصول عمليه ، اصل عملي قاعده اي است كه مجتهد پس از تفحص و جستجو و يأس و نااميدي از دستيابي به دليل شرعي يا عقلي بر حكم واقعي و براي تعيين وظيفه عملي مكلف به آن رو مي آورد، اصل عملي خود سه قسم است:
1. اصل عملي شرعي محض ، مثل استصحاب .
2. اصل عملي عقلي محض ، مثل تخيير.
3. اصل عملي شرعي و عقلي ، مثل برائت و احتياط2 .
اصول عمليه در اصول بر خلاف امارات ، كشف و حكايتي وجود ندارد ، بلكه صرفا براي رفع حيرت بندگان و تعيين تكليف موقت ، از ناحيه شارع تعبدا معتبر شناخته شده اند و بيش از اين اعتباري ندارند. به سخن ديگر تا وقتي دليل معتبري كه بيانگر واقع باشد اقامه نشده و حقيقت مجهول است ، اصول مي تواند كارگشاي موقت بوده ، حيرت را از بندگان مرتفع سازند. اصول عمليه (برائت-استصحاب-احتياط و تخيير) از اين دسته اند و همانند امارات به دو بخش حكمي و موضوعي تقسيم مي گردند. مثلا هرگاه در مورد فعلي – مانند كشيدن سيگار- ترديد داشته باشيم كه ارتكاب آن حرام است يا حلال ، در حالي كه دليل معتبري در خصوص آن تعيين تكليف نكرده (شبهه حكميه) ، با اصل برائت رفع حيرت كرده ، به حليت آن حكم مي كنيم ، و نيز اگر در مورد مايعي ترديد داريم كه خمر است يا آب(شبهه موضوعيه) ، با اجراي اصل برائت ، نوشيدن آن را مجاز مي شمريم.
همان طور كه ملاحظه مي شود اصل برائت در هر دو مثال ، هيچ كشف و حكايتي از واقع ندارد ، يعني بيانگر آن نيست كه حكم الهي در مثال اول ((حليت)) است و در مثال دوم ((آب بودن)) ، بلكه صرفا به علت جهل و عدم آگاهي از واقعيت ، شارع اصل مزبور را معتبر دانسته تا از مكلفان موقتا رفع حيرت گردد و آنان نيز اگر به استناد اين اصل مرتكب امري شده باشند كه في الواقع ممنوع بوده ، مورد بازخواست الهي قرار نخواهند گرفت.
________________________________________________________________
1- فيض، عليرضا ، مبادي فقه و اصول ، صص186-187
2- ولايي ، عيسي ، اصول فقه ، چاپ دوم ، قم ، نشر انتشارات دارالفکر ، 1387 ، ص149
اصول به مقتضاي طبعشان كه حجيت موقت دارند ، نه حجيت دايم ، در مقابل امارات و دلايل كاملا تسليم هستند و با آمدن اماره خود به خوداعتبار و ارزش خويش را از دست مي دهند. در حالي كه امارات ، در برخورد با امارات مخالف مقاومت مي كنند و بر فقيه است كه ميان آن دو موازنه برقرار كند. اگر فقيه هيچ علت ترجيحي در هيچ يك از اماره و اصل ملاحظه نكند از هر دو دست برداشته ،چنين فرض مي كند كه هيچ كدام از آن دو وجود ندارد و مطابق وظيفه آن فرض عمل مي كند.
ترتب ((التزامات عقليه)) در امارات مورد پذيرش فقها است ، ولي در اصول چنين نيست1.
اصول عمليه :(فقه)اصولي كه خط مشي و شيوه عمل كسي را كه دچار ترديد شده معين كند يعني برائت-استصحاب-تخيير-اشتغال.
اصول عقلي- فقه: اصولي را گويند که دارا ي مشخصات ذيل باشد:الف:در قلمرو شك باشد ، نه ظن و يقين ب:ضابطه اي را قانون براي شك مذكور معين كرده باشد.اين ضابطه را اصل عقلي واصل عملي نامند. در فقه اصول عقليه عبارتند از اصل برائت-اصل استصحاب-اصل تخيير-اصل اشتغال.دو اصل نخست در ماده 356-357 آئين دادرسي آورده شده است2.
د- أماره: اماره ، هم داراي معناي لغوي و هم داراي معناي اصطلاحي است.كه در لغت به معناي نشانه است.و در اصطلاح: طريقي است به سوي حكم شرعي واقعي ، كه براي جاهل به حكم واقعي قانونگذاري شده است . و به عبارت ديگر ، اماره چيزي است كه به جهت اينكه موجب ظن است ، قانونگذار ، آن را معتبر شناخته است ، مثل خبر عادل (خبر واحد) و ظواهر كتاب.
_______________________________________________________________
1- محقق داماد ، مصطفي ، قواعد فقه بخش مدني ( مالکيت – مسئوليت ) ، چاپ 25 (بيست و پنجم) ، تهران ، نشر مرکز نشر علوم اسلامي ، 1389 ، صص9-10
2- جعفري لنگرودي ، محمدجعفر ، ترمينولوژي حقوق ، صفحه 55
در فقه اسلام ، آنچه براي جاهل به واقع قانونگذاري شده است بر دو قسم است:
1. قسم اول چيزهايي است كه كاشفيت ناقصي نسبت به واقع دارند وناظر به واقع وحاكي از واقع هستند ، ولي اين كشف ، و نظر ، و حكايت ، ناقص است ، و قانونگذار ، آنها را به لحاظ همين كشف ناقص ، كه نسبت به واقع دارند ، به وسيله دليل قطعي ، نقص آنها را جبران مي كند ، و آنها را قانوني و معتبر مي گرداند. مثلا هر گاه راوي عادل ، از قول معصوم ، از وجوب نماز جمعه، خبر مي دهد ، سخن او مبني بر وجوب نماز جمعه ، حاكي از آن است كه نماز جمعه ، حكم واقعي مكلف است ، ولي اين حكايت ، و كاشفيت ، ظني است ، و ناتمام است ، و نمي تواند به خودي خود ، حجت باشد ، ولي هر گاه قانونگذار اسلام ، با دليلي قاطع به ما بگويد:خبر عادل را بايد تصديق كنيد ، و بر طبق خبري كه داده است رفتار نماييد ، در اين صورت ، قول مخبر عادل، خود، يك دليل معتبر مي شود ، دليل اجتهادي كه اصطلاحا آن را اماره گوييم.
2. آنچه براي جاهل قانونگذاري شده هر گاه نظر به واقع نداشته باشد ، و كاشف ، و حاكي از واقع نباشد ، آن را اصل گويند.پس اماره ، داراي دو ويژگي است :
الف- نسبت به واقع داراي كشف و حكايت ناقصي است ، كه به خاطر همين نقص نمي تواند معتبر باشد.
ب- اين كشف ناقص ، به وسيله قانونگذار ، معتبر شناخته شود ، و به وسيله دليل قطعي ، پيروي از آن را دستور داده باشد ، و همان كشف ناقص را تكميل و طريقيت آن را امضاء و تأييد كرده باشد. ولي اماره ، با ظن معتبر ، مرادف نيستند. واگر گروهي از اصوليين ، هر يك از اين دو را ، به جاي ديگري ، به كار برده اند به مسامحه و مجاز است.و حقيقت ندارد ، اماره سبب است و ظن مسبب.
منشا اين مسامحه آن است كه علت حجيت اماره به خاطر ظني است كه از آن به دست مي آيد ، چه ظن شخصي ، يا ظن نوعي ، و اين ، باعث شده كه علما ، سبب را ، در مسبب، يا مسبب را ، در سبب ، به كار گيرند.
گفته شد كه اماره با دليل اجتهادي نيز مترادف است ، به اماره ، دليل اجتهادي گفتن ، به خاطر مناسبتي است كه بين اجتهاد ، و اماره وجود دارد ، زيرا اجتهاد كوششي است براي تحصيل احكام واقعي از ادله تفصيلي آنها و اماره نيز داراي اين ويژگي است يعني نظر به احكام واقعي دارد ، و مي خواهد احكام واقعي را به دست بدهد .اماره معتبر در مورد احكام بسيار كم است ، و مي توان آن را بنابر عقيده اكثريت فقهاء اصوليين در خبر عادل، يا ثقه، و احيانا حكم عقلي خلاصه كرد، اگر حكم عقل وجود داشته باشد.و بايد توجه داشت كه از نظر اكثر فقهاء اجماع منقول، و بيشتر مصاديق اجماع محصل، و شهرت فتوايي، و ظن مستند به دليل انسداد ، هيچ يك حجيت و اعتبار ندارد . و فقيه براي آنها ارزشي در استنباط احكام قايل نيست .
امارات معتبر، در مورد موضوعات، نسبتا فراوان هستند، كه مهمترين آنها بينه است .و اين هم چند نمونه از امارات معتبر در موضوعات:
1. خبر دادن زن از امور ويژه خود او از قبيل طهر، حيض، عده و غيره.
2. خبر عادل از موضوعي پيوسته با سوگند او.
3. خبر دادن و شهادت كودكان، درباره قتل، و جرحي كه اتفاق افتاده و آنان ديده اند .
4. يد كه نشانه مالكيت صاحب آن است و…1 .
(فقه)هر چيزي كه: اولا- جنبه كاشفيت و حكايت از چيز ديگري را داشته باشد مانند تصرف كه ظاهراَ حكايت از مالكيت در شيئي مورد تصرف ميكند(قاعده يد) ثانيا-كاشفيت مزبور قطعي نبوده بلكه ظنّي باشد (مانند تصرف) ثالثا-قانونگذار كاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آنرا وسيله اثبات قرار دهد(مانند ماده 35ق.م)چنين چيزي را اصطلاحا أماره گويند(نسبت به موضوعات أحكام)2 .
مبحث دوم: تعريف قرعه:
در باب قرعه تعاريف بسيار زيادي وجود دارد. بدين معنا كه قرعه هم داراي تعاريف فقهي است و هم داراي تعاريف حقوقي . در گفتار اول به تعريف فقهي قرعه، و در گفتار دوم به بحث قرعه در ادبيات حقوق خواهيم پرداخت:
________________________________________________________________
1- فيض ، عليرضا ، مبادي فقه و اصول ، صص191-192
2- جعفري لنگرودي ، محمدجعفر ، ترمينولوژي حقوق ، صفحه 77
گفتار اول: تعريف فقهي :
1. به استهامي كه با آن نصيب هر كس معلوم و تعيين مي شود،قرعه مي گويند.
2. قرعه عمل معهود و متعارفي است كه موجب تميز حقوق و كشف از واقع يا يقين يكي از امور مي شود1 .
3. قرعه واژه اي عربي است حاصل مصدراز ريشه قرع به ضم قاف وبه معناي سهم-نصيب-قسمت-انتخاب کردن-برگزيدن-برگزيده شيء-بهره-وآنچه به فال زنند آمده است.2
4. گاهي اين واژه را در معناي وسيله اي به کار مي برند که قرعه کشي با آن انجام مي شود.3
5. قراع به معناي اقتراع نيز به کار رفته است که علاوه بر معناي مصدري که همان قرعه کشيدن مي باشد در معناي اسم مصدري (قريع) هم استعمال گرديده است که به معناي بهترين مال مي باشد.4 .
6. قرعه بر گرفته از عبارت القرعه ماخوذه من قارعه القلوب است که قارعه القلوب به معناي ((ما يخوفها)) يعني آنچه که قلبها را مي ترساند قلب کساني که براي آنها قرعه انداخته مي شود زيرا طرفين در ترس و اضطراب به سر مي برند تا نتيجه قرعه معلوم شود در خوف و شدت است که آيا قرعه به نام آنها در مي آيد يا نه؟5
7. انتقال اين کلمه از زبان تازي به فارسي -تغييري را به خود نديده و شکل و مفهوم خود را همچنان حفظ کرده است6 .
8. فقها قرعه را عملي متعارف و معهود دانسته که در عرف متشرعه داراي معناي خاص است.7
9. در نتيجه حقيقت شرعيه اي در اين زمينه وجود ندارد و معناي اصطلاحي که از معناي لغوي آن نيز دور نمانده است و تدبيري است که در هنگام شبهه وابهام براي تعيين مطلوب به کار مي رود-بلکه هرچند دانشمندان اين رشته -آن را دليلي براي اثبات هر امر مشکل قرار داده اند-البته با اين شرط که نتوان واقعيت را از راه ديگري به دست آورد.8
________________________________________________________________
1- جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، دايره المعارف علوم اسلامي ، ج2 ، ص966
2- بندريگي ، محمد ، منجد الطلاب ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر انتشارات اسلامي ، 1362 ، ذيل واژه قرعه
3- طباطبائي الحکيم ، سيد محسن ، حقايق الاصول ، چاپ دوم ، قم ، نشر مکتبة البصيرة ، بي تا ، ص537
4- ابن منظور، لسان العرب، جلد11، ص122
5- طريحي ، فخرالدين ، مجمع البحرين ، تهران ، دفتر نشر فرهنگ اسلامي ، 1367 ه . ش ، ج4، ص377
6- معين ، محمد ، فرهنگ فارسي ، ج 2 ، چاپ هشتم ، تهران ، نشر انتشارات امير کبير ، 1371، ص2658
7- نراقي ، مولي احمد بن مهدي ، عوايد الأيام ، چاپ اول ، قم ، نشر دفتر تبليغات اسلامي ، 1417 ه . ق ، ص232
8- مشکيني ، ميرزاعلي ، اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها ، چاپ ششم ، نشر الهادي ، قم ، 1416 ه . ق ، ذيل اصطلاح قرعه
10. مراد از قرعه در اينجا عمل به قرعه براي تعيين مطلوب در امور مشتبه شرعي است و قرعه در زماني به آن عمل مي شود که موردي مشتبه شود و راهي براي توسل به کشف آن نباشد.1
11. قرعه را به انداختن تير غير تير در اطراف مشتبه براي استخراج حق از بين آنها معنا کرده اند(( وهي احاله السهام او غيرها بين اطراف مشتبه لاستخراج الحق من بينها2 .
12. قرعه را طريقي براي مشخص شدن آنچه واقعا يا در حدود علم ما مشخص نيست مي باشد3 .
گفتار دوم: قرعه در ادبيات حقوق:
در اين گفتار كه به تعريف قرعه از زبان حقوقدانان مي پردازيم مشاهده خواهيم كرد كه حقوقدانان نيز به مانند فقها تعاريف بسياري از قرعه در علم حقوق ارائه داده اند:
تمايز حقوق از طريق به كار بردن قرعه را گويند.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

در اصطلاح حقوق و در عرف عام معناي قرعه روشن است و عبارت است از روشي كه براي رفع ترديد وتحير و امكان تصميم در جائي كه ترجيحي در بين نباشد به كار برده مي شود .قرعه شكل و صورت خاصي ندارد بلكه به صور گوناگون انجام گرفته و مي گيرد. قرعه در اصطلاح حقوق نيز به معناي قرعه کشيدن آمده است واز آن در موارد انتخاب کارشناس يا هيئت کارشناسان از بين کارشناسان موجود و نيز تعيين مسئول پرداخت ديه در قتل هاي وارد در شبه محصوره استعمال مي شود4
________________________________________________________________
1 مصطفوي ، سيد محمد کاظم ، مأة قاعدة الفقهيه ، چاپ چهارم ، قم ، نشر دفتر تبليغات اسلامي ، 1421 ه . ق ، ص191
2- حکيم ، سيد محمد تقي ، القرعة و الإجتهاد و التقليد ( الاصول العامد ) ، چاپ دوم ، نشر مجمع جهاني اهل بيت (ع) ، قم ، 1418 ه . ق ، ص5330
3- صدر ، شهيد سيد محمد ، ماوراء الفقه ، چاپ اول ، ج 8 ، نثر دار الأضواء للطباعة و النشر و التوزيع ، بيروت ، 1417 ه . ق ، ص512
4- شاملو احمدي ، محمد حسين ، فرهنگ اصطلاحات و عناوين جزايي، ص241
قرعه در لغت: به ضم قاف سكون راء و فتح عين از ريشه ((قرع)) به معناي سهم نصيب و فال زدن آمده است.
در فقه: به استهامي كه با آن نصيب هر كس معلوم و تعيين مي شود ((قرعه)) مي گويند.


پاسخ دهید