2-2-1- آثار حسن نيت در دوره پيش قراردادي19
2-2-2- اصل حسن نيت در حقوق ايران22
2-3- توافق هاي پيش قراردادي25
2-3-1- توافق بر بيع26
2-3-2- وعده ازدواج27
2-3-3-توافق بر مأخوذ بالسوم28
2-3-4- قولنامه29
2-3-5- توافق بر گفتگو32
2-3-6- طرح عقد34
2-3-7- توافق مشروط36
2-3-8- توافق ناقص37
فصل سوم: مباني مسؤوليت پيش قراردادي
3-1- مباني مسؤوليت در حقوق انگليس و ايران40
3-1-1 نظريه تعهد الزام آور40
3-1-2- نظريه زيان هاي اتکايي42
3-1-3- نظريه تقصير44
3-1-4- نظريه تقصير در گفتگوهاي مقدماتي46
3-1-5- نظريه اظهار خلاف واقع50
3-1-6- نظريه سوء استفاده از حق53
3-1-7- نظريه دارا شدن بدون جهت يا ناعادلانه56
3-2- مباني مسؤوليت پيش قرارداد در فقه اماميه60
3-2-1- قاعده اتلاف60
3-2-2- قاعده تسبيب63
3-2-3- قاعده غرور64
3-2-4- شرط بنايي65

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-2- 5- قاعده لاضرر67
فصل چهارم: نتيجه گيري و پيشنهادها
4-1- نتيجه گيري:69
4-2- پيشنهادها71
فهرست منابع72
چکيده انگليسي77
چکيده :
امروزه با توجه به گسترش روابط اقتصادي و بازرگاني ، طرفين بر خلاف روند سنتي تشکيل قرارداد ، که با انشاي ايجاب و قبول مي باشد با انجام گفت و گو هاي مقدماتي و سپري نمودن دوره پيش قرارداد به توافق نهايي(دوره قراردادي) مي رسند که گاهي اين توافقات اوليه به شکست مي انجامد ، حال در صورت شکست مذاکرات و متضرر شدن شخص و ايجاد مسؤوليت در دوران پيش از قرارداد در قانون مدني و قوانين موضوعه ايران نص قانوني صريحي وجود ندارد از اين رو تصوراوليه برآن است که اين مسؤوليت مورد پذيرش قرار نگرفته است. با مطالعه مباني مسؤوليت به اين نتيجه رسيديم که مهم ترين مبناي مسؤوليت پيش قراردادي درحقوق ايران نظريه تقصير بوده و دو طرف براي دوري از ارتکاب آن مبنا ، بايد در دوره پيش قرارداد ، رفتاري معقول و متعارف داشته باشند همچنين از نظر فقهي نيز با استناد به قواعد تسبيب ، اتلاف ، غرور و لاضرر ، مسؤوليت و ضمان تخلف در دوره پيش قراردادي براي متخلف ايجاد مي شود و شرط بنايي نشان مي دهد که گفتگوهاي مقدماتي در دوره پيش از انعقاد قرارداد نيز داراي ضمانت اجرا مي باشد.
فصل اول :
کليات تحقيق
1-1- بيان مسأله
تشکيل قراردادها و آثار آن به طور کلي سه مرحله را در بر ميگيرد: پيش از قرارداد ، انعقاد قرارداد و اجراي قرارداد. به طور معمول در مرحله پيش قراردادي طرفين شرايط قراردادي را بررسي نموده و درباره اين شرايط و آثار آن به گفتگو مي نشينند که گاهي با توافق اوليه همراه است و ممکن است به انعقاد قرارداد اصلي هم نينجامد(کاتوزيان،1369). ممکن است يکي از طرفين با اعتماد بر پيشنهاد طرف مقابل وسايل و مقدمات اجراي تعهدات ناشي از عقد را فراهم سازد درحالي که طرف مقابل به پيشنهاد خود پايبند نبوده و از اين رهگذر ضرر فراواني به او وارد مي شود. در برخي موارد انعقاد قرارداد مستلزم تمهيد مقدماتي است که زمان زيادي به طول مي انجامد.
از اين رو طرفين توافق مي کنند مذاکرات را جهت انعقاد قرارداد ادامه دهند و به دنبال اين مرحله است که دو طرف به تصميم نهايي ميرسند و مفاد عقد را به صورت ايجاب و قبول انشاء ميکنند(سپهري،1387).
براي اين منظور ابتدا حدود و ثغور دوره پيشقراردادي مشخص ميشوند. سپس رابطه حقوقي طرفين و ميزان التزام به آن در اين دوره مورد بررسي قرار ميگيرد و مباني تخلف از اين التزام تحليل مي شوند. در تحليل مباني تخلف از التزام، فقه اماميه و نظام حقوقي برخاسته از آن، کنوانسيون هاي بين المللي، نظام حقوقي انگليس به طور خاص مورد مطالعه قرار ميگيرند. چراکه با توجه به رويکرد سنتي مرسوم در نظام حقوقي ايران که برگرفته از فقه اماميه است مسؤوليت از زمان انعقاد قرارداد شروع مي شود اين در حالي است که نيازهاي اقتصادي در انعقاد قراردادها مستلزم وجود مسوؤليت هايي قبل از انعقاد قرارداد به عهده طرفين است که خود نيازمند مطالعه نظام حقوقي انگليس است که در اين زمينه پيشرفت داشته اند(شهيدي،1382).
پرسش اصلي آن است که طرفين در ادامه يا قطع مذاکرات آزادي کامل دارند يا خير؟ آيا طرفين مذاكره كننده نسبت به رفتار خود پيش از انعقاد قرارداد مبني بر ترك مذاكره مسؤوليت دارند يا خير؟آيا توافقات اوليه تأثيري در شرايط قراردادي خواهد داشت يا خير ؟ چنانچه چنين مسؤوليتي براي آن‌ها متصور است، مبناي مسؤوليت آن‌ها كدام است؟
اهميت مرحله پيش از قرارداد به طور خاص در روابط تجاري بين المللي روشن ميشود. از اين رو در اين مقاله مسؤوليت دو طرف نسبت به اين مرحله در بستر حقوق تجارت بين الملل بررسي ميشود لذا منظور از انجام تحقيق مبنايي است جهت مسؤوليت جبران خسارت به طرفي که در اثر قطع مذاکرات متحمل ضرر شده است از جمله هزينه هايي که به اعتماد قرارداد آينده صرف شده ، خسارات از دست دادن فرصت انعقاد قرارداد با ديگري و خسارات از دست دادن موقعيت هاي ديگر مثل موقعيت شغلي در اثر اعتماد به قرارداد آينده است. بنابراين فايده اين تحقيق حمايت از شخص زيان ديده نسبت به تخلف طرف مقابل در اجراي تعهدات ناشي از پيش قرارداد مي باشد.
1-2- اهميت و ضرورت انجام تحقيق
رويکرد سنتي در حقوق قراردادها ، سبب مسؤوليت را منحصراً در قرارداد جست و جو ميکند.بدين ترتيب اقداماتي که پيش از انعقاد قرارداد انجام شدهاست همگي بياثر ميشوند.
در قراردادهاي تجاري و بين المللي به طور معمول روند انعقاد قرارداد زمان زيادي به طول ميانجامد. از طرفي انعقاد اين دسته از قرادادها مستلزم تمهيد مقدماتي است که هزينههايي به دنبال دارد.بنابراين افراد توافقاتي مقدماتي براي اطمينان از پايبندي يکديگر به انعقاد قرارداد ميکنند.
در برخي توافق نامههاي مقدماتي شروطي مندرج ميشود و طرفين متعهد ميشوند قرارداد اصلي را براساس اين شروط منعقد کنند و آن را در خود قرارداد نيز لحاظ نمايند. در صورتي که قرارداد بدون توجه به اين شروط منعقد شود يا اجراي قرارداد بدون اين شروط صورت پذيرد پايبندي طرف ديگر که به اتکاي اين شرايط به انعقاد قرارداد وارد شده متزلزل ميشود.
بنابراين تبيين و تحليل اين نوع از مسؤوليت بر مباني حقوقي و فقهي در نظام حقوقي ايران در اين زمينه ضروري به نظر ميرسد تا هم خلأ قوانين را تا حدودي برطرف نمايد وهم نظري مطلوب را پيش روي دادگاه‌ها و رويه قضايي قراردهد.
1-3-سوألات تحقيق
1- در صورت تخلف از اجراي پيش قرارداد کدام مباني مسؤوليت مدني حاکم مي باشد؟
2- مبناي الزام آور بودن تعهدات مرحله پيش قرارداد در چيست؟
1-4-فرضيه هاي تحقيق
دراين تحقيق دو فرضيه مطرح مي‌شود:
1-تعهدات دوره پيش از قرارداد بر مباني نظريه تقصير مي باشد.
2- هرگاه گفت وگوهاي مقدماتي منتهي به انعقاد قرارداد شود، به عنوان شرط بنايي جزئي از قرارداد محسوب مي‌گردد و در نتيجه مطابق هر قرارداد الزام آور است.
1-5-اهداف تحقيق
تبيين مسؤوليت مدني اشخاص حقيقي و حقوقي درتخلف از اجراي پيش قراردادهاي مدني و تجاري از اهداف اصلي اين تحقيق است که در نهايت به يافتن ضمانت اجراي حقوقي و بيان و آثار آن منتهي مي گردد. البته مقايسه با حقوق انگلستان باعث مي شود تا به صورت تطبيقي به عمق بحث بيفزائيم.
1-6-مرور ادبيات و سوابق:
در قانون مدني و ساير قوانين موضوعه ايران، در مورد مسؤوليت پيش قراردادي نص صريحي وجود ندارد. در مورد ايجاب در فقه، حقوق عرفي و کنوانسيون بيع بين المللي کالا 1980 وين، اصل بر اين است که رجوع از آن مسؤوليت آور نيست مگر در صورتي که حفظ ايجاب به نحو صريح يا ضمني الزام آور باشد(داراب پور، 1374). در مورد توافق مقدماتي بايد گفت که در صورتي که يکي از طرفين از توافق مقدماتي تخلّف و رجوع نمايد مطابق قواعد عام مسؤوليت مدني، مسؤول است. درواقع با اثبات تقصير، رابطه سببيت و زيان وارد به طرف ديگر، زيان زننده ضامن مي باشد هرچند که قرارداد نهايي منعقد نشده باشد( کاتوزيان، 1369). بنابراين آزادي اشخاص براي رجوع از ايجاب و توافق مقدماتي، ملازمه با نفي مسؤوليت آنها براي جبران خسارت ندارد و در صورتي که حسب مورد شرايط قانوني براي مسؤول دانستن شخص وجود داشته باشد، مي توان او را مسؤول دانست( سپهري، 1387) با وجود آن که در ارتباط با مسؤوليت دوره پيش قراردادي در نظام حقوقي کامن لا مطالعات و تحقيقات گسترده اي صورت پذيرفته است، در نظام حقوقي رومي- ژرمني اين مطلب مغفول واقع شده است که ريشه در نگاه سنتي اين نظام بر آغاز مسؤوليت از زمان انعقاد قرارداد دارد.
تاکنون مقالاتي با عنوان “ماهيت مذاکرات مقدماتي نوشته فاطمه سپهري در مجله حقوق دانشگاه قم”،”توافق هاي مقدماتي در حقوق کامن لو با تأکيد بر حقوق انگلستان و امريکا نوشته عبدالحسين شيرويدر مجله انديشه هاي حقوقي ” ، “تقصير در گفت و گوهاي مقدماتي نوشته حبيب طالب احمدي در مجله حقوقي دانشگاه شيراز” نگاشته شده است درحالي که با مطالعه منابع موجود در زمينه حقوق قراردادها به نظر ميرسد مسئوليت پيش قراردادي موضوع رساله اي مستقل قرار نگرفته و جوانب مختلف آن از جمله مسئوليت و آثار آن بررسي نشده است.
1-7-تعاريف واژه ها :
1-7-1 مذاکره: گفتگويي ميان دو يا چند فرد يا گروه است که با هدف دستيابي به منفعتي که در نتيجه? آن گفتگو، ايجاد توافق يا عدم توافق صورت مي پذيرد.
1-7-2- پيش قرارداد: دوره اي قبل از انعقاد قرارداد مشتمل بر ايجاب و حصول توافقات اوليه در جهت انعقاد قرارداد نهايي.
1-7-3- توافق مقدماتي: رضايت ميان طرفين قرارداد به منظور انعقاد قرارداد نهايي. در واقع طرفين به رضايتي اوليه دست مي يابند و بر اساس آن انعقاد قرارداد را در آينده پيش بيني مي کنند.روندي که جهت حصول توافق به ضرورت جريان ميابد، گاه داراي ماهيت حقوقي و به تبع آن داراي آثار حقوقي است گفتگوي مقدماتي گاه به درجه شرط نائل مي آيند و جزئي از قرارداد محسوب مي شوند و گاه داراي آثار قانوني خاص هستند مثل آنجا که باعث گمراه شدن و ترغيب مخاطب به انعقاد قرارداد گرديده اند.
1-7-4- تعهدات پيش قراردادي:دردوره پيش قرارداد آن چه طرفين به عهده مي گيرند جزئي از تعهدات آنان به حساب مي آيد و شناخت اين تعهدات با مراجعه به عرف قرارداد ها مشخص مي گردد. بنابراين حصول توافق مقدماتي مستلزم ايجاد تعهد مبني بر انعقاد قرارداد اصلي است.
1-7-5- مسؤوليت پيش قراردادي : جبران خسارت وارده بر ديگري که ممکن است منشأ اين خسارت قرارداد يا امري خارج از قرارداد باشد که مبتني بر تعهد به انعقاد قرارداد در صورت وجود توافق اوليه يا وجود حسن نيت در صورت ايجاب مقدماتي است.و به عبارتي در هنگام گفت و گوهاي مقدماتي هر يک از دو طرف ممکن است هزينه هايي را تحمل کند که در صورت بسته نشدن قرارداد نهايي به زيان او مي انجامد هر چند اصل بر مخاطره آميز بودن دوره پيش قراردادي است ولي گاه زيان ديده به دلايلي حق جبران پيدا مي کند و طرف ديگر ملزم به تدارک زيان او مي شود مسؤوليتي که براي جبران چنين زياني ايجاد مي شود مسؤوليت پيش قراردادي( سپهري، 1387) مي‌نامند.
1-7-6-دوره پيش قراردادي :
طول مدتي است که دو طرف با ايجاد ارتباط در آن براي بستن قرارداد نهايي تلاش مي کنند که اين دوران مي تواند با رسيدن به مقصود که همان تشکيل قرارداد اصلي است يا چشم پوشي از آن پايان پذيرد ، از هنگامي که ايشان به قصد تشکيل قراردادي با يکديگر ارتباط پيدا مي کنند تا هنگامي که قرارداد مورد نظر ايشان بسته شود يا از آن چشم بپوشند دوره پيش قراردادي مي گويند( سپهري، 1387).
1-8-مباني مسؤوليت مدني :
مسؤوليت مدني ممکن است با دخالت اراده و انعقاد قرارداد و ايجاد تعهد قراردادي و تخلف از آن و يا با حکم مستقيم قانون ايجاد شود اين قسم از ضمان يا مسؤوليت که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ايجاد مي شود ضمان قهري يا مسئوليت مدني به معناي خاص نام دارد ولي مسؤوليت مدني در معناي عام شامل مسؤوليت قراردادي و مسؤوليت غير قراردادي يا ضمان قهري ميباشد.( قاسم زاده، 1387)
در مسؤوليت قراردادي دو طرف قرارداد از پيش با هم درباره ماهيت حقوقي و تعهدات ناشي از آن تراضي و توافق مي کنند و در صورت عدم اجراي قرارداد طرف پيمان شکن و متخلف بايد آن را جبران کند که اين التزام را مسؤوليت قراردادي مي گويند ولي در حوزه ضمان قهري اغلب کسي که در برابر ديگري مسوول قرار مي گيرد نه تنها از پيش با او قراردادي نبسته و تعهدي نکرده است بلکه اغلب او را نمي شناسد ولي به حکم قانون و به سبب ضرري که به او وارد کرده است مسوول قرار مي گيرد.
سوال اساسي در اين مسئوليت ها اين است که قانونگذار بر چه مبنايي کسي را مسوول جبران ضرر ديگر قرار داده؟آيا کسي را مسوول قرار مي دهد که به طور نامشروع به ديگري ضرر زده و مرتکب تقصير شده يا مسؤوليت بدون تقصير نيز محقق مي شود؟
حقوقدانان در پاسخ به اين سوال و اينکه مسؤوليت بر چه اساسي استوار است اختلاف دارند. برخي تحقق آن را بر مبناي تقصير و برخي بر مبناي خطر و گروهي بر پايه تضمين حق پذيرفته اند. نظريه هاي مختلط و واسطه نيز ، به ويژه در حقوق ايران مورد استقبال قرار گرفته است.( قاسم زاده، 1387).
1-8-1-نظريه تقصير
حقوقدانان مشهور تاکنون تعريف هاي گوناگوني از تقصير ارائه کرده اند برخي ان را تجاوز از تعهد پيشين دانسته اند. تجاوز از رفتار شخص محتاط و آگاه يا رفتار انسان متعارف ، تجاوز از تکليف قابل شناسايي و مراعات ،تجاوز قابل انتساب به مرتکب از رفتار يک انسان آگاه و کار نامشروع زيان بار شخص داراي اراده در زمره تعريف هاي مشهور قراردارند.در اين نظريه مسؤوليت بر پايه تقصير نهاده شده است .فاعل زيان هنگامي زيان ها را جبران مي کند که مرتکب تقصير شده باشد و زيان ديده تقصير او را ثابت نمايد. بر مبناي اين نظريه مسؤوليت خوانده فقط به خاطر تقصيري است که مرتکب شده است و زيان ديده بايد به عنوان مدعي ، تقصير و رابطه عليت بين تقصير فاعل زيان و زيان ها را اثبات نمايد. .( قاسم زاده، 1390)
تقصير داراي مفهوم شخصي و نوعي است ولي امروزه نظريه تقصير نوعي در مسووليت مدني پذيرش بيشتري دارد. در بادي امر ، تقصير ، مفهومي شخصي داشت چه مسئوليت کسي که مرتکب چنين تقصيري مي شد با معيارهاي اخلاقي نيز سازگار بود ولي اين مفهوم کم کم با انتقادهاي روبرو شد و ضابطه نوعي به خود گرفت زيرا بر مبناي نظريه تقصير شخصي بسياري از ضررها جبران نشده باقي مي ماند.براي تشخيص تقصير نوعي ، رفتار فاعل زيان را با رفتار يک شخص متعارف در همان شرايط خارجي حادثه مي سنجند و از اين طريق به تحقق تقصير يا عدم تحقق آن پي مي برند.( قاسم زاده، 1390).
در حقوق ايران ، نظر مشهور و قابل قبول اين است که اصولاً مسؤوليت بر مبناي تقصير است.( قاسم زاده، 1390) قانونگذار ايران ، در قانون مدني ، دست کم در موارد تسبيب (مواد 331قانون مدني به بعد به ويژه مواد 333تا 335) و قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 (ماده 1) مسؤوليت مبتني بر تقصير را پذيرفته اند و در فقه اماميه نيز براي اين نظريه پايگاه استواري وجود دارد.
1-8-2-نظريه خطر
ملاك مسؤوليت مدني مطابق اين نظريه ، فعاليتي مي باشد كه ايجاد کننده ي خطر مي باشد نه ارتكاب تقصير. به بيان ديگر هرشخصي كه بر اثر فعاليت خود موجب به وجود آمدن خطري مي ‌شود كه به ديگري زيان وارد مي‌ نمايد مسئول مي باشد و بايد جبران خسارت بنمايد.
اين قاعده بيان مي دارد كه خسارت بايد به شحصي نسبت داده شود كه سبب وقوع آن شده. بر اساس اين نظريه چنانچه بر اثر عمل شخص يا اشخاص وابسته به او يا اشياء تحت تصرف او خسارتي به ديگري وارد شود عامل زيان مسئول شناخته مي شود و بايد از عهده زيان وارد آمده را جبران بنمايد مگر آنكه بتواند خلاف آن را اثبات بنمايد. .( قاسم زاده، 1387)
بر اساس نظريه ي خطر اصل بر مسئول بودن عامل زيان مي باشد و وي موظف به جبران خسارت زيان‌ديده است مگر اينكه بتواند خلاف آن را به اثبات برساند. در اين نظريه زيان‌ديده تنها بايد ورود خسارت وهمچنين رابطه ي عامليت عامل خسارت را اثبات نمايد.
1-8-3- نظريه تضمين حق

در دو نظريه تقصير و خطر كه پيش از اين طرح نموديم مبناي مسئوليت مدني عمل عامل زيان بوده است و به آثار ناشي عمل عامل توجه شده است اما نظريه ديگري طرح شده كه به حقوق زيان‌ديده و تضمين حقوق زيان ديده توجه نموده است. اين نظريه كه “تضمين حق” ناميده شده توسط “بوريس استارك” حقوقدان فرانسوي مطرح شده است. نظريه تضمين حق ضمن جدا کردن حقوق مربوط به جسم و جان انسان از حقوق مادي و معنوي او، در پي اثبات برتري حقوق مربوط به جسم و جان اوست و بيان مي دارد “هركسي حق اين را دارد که در جامعه خود سالم و ايمن زندگي بنمايد و حقوق او تضمين گردد. هيچ كس حق اين را ندارد که حقوق و سلامتي و ايمني زندگي ديگران را به مخاطره بياندازد. بنابراين به محض اين كه حقي از بين رفت و زياني وارد آمد عامل زيان موظف به جبران آن مي باشد و همين الزام به جبران نمودن زيان، مسؤوليت مدني ناميده مي‌شود( قاسم زاده، 1387).
يکي از اساتيد حقوق مدني در خصوص اين نظريه معتقد است گرچه نظريه تضمين حق نيز در به وجود آوردن مسئوليت مدني نقش مؤثرم مهمي دارد اما هيچ کدام از نظريه‌هاي بيان شده نمي‌توانند به تنهائي و منحصرأ مبناي مسؤوليت مدني قرار گيرند. در اين نظر آنچه مهم است و اهميت دارد رسيدن به عدالت مي باشد و اين ابزارهاي منطقي تنها وسايل راهگشائي به اين هدف مي باشد( قاسم زاده، 1387).
1-8-4- مباني مسؤوليت مدني در فقه اماميه
از مطالعه و بررسي نظام مسووليت در حقوق اسلامي و ملاحظه نظر فقيهان و دانشمندان اسلامي بر مي آيد که مبناي مسؤوليت در فقه فقط بر يک مبنا استوار نبوده است. بلکه در موارد مختلف و با توجه به موقعيتهاي گوناگون درجه مسؤوليت متفاوت است. اصل مسؤوليت در فقه بر مبناي اتلاف استوار مي باشد. البته لازم به ذکر است که فقها اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبيت تقسيم مي نمايند وبراي هر کدام شرايطي براي ايجاد مسؤوليت لازم مي دانند مثلاً در اتلاف به مباشرت تنها فعل ارتکابي و ضرر وارد آمده مهم است و رابطه سببيت در اين جا خيلي پيچيده نيست. بلکه آن چرا که اينجا مي توان رابطه سببيت نمايد همان رابطه عليت مي باشد، در حالي که در اتلاف به تسبيب رابطه سببيت مهم مي باشد چرا که اگر اين رابطه وجود نداشته باشد نمي توان مسووليت را اعمال نمود. و همچنين نقش اراده نيز در اين دو نوع اتلاف مستقيم و غير مستقيم متفاوت است. در اتلاف مستقيم اگر متلف اراده نداشته باشد باز هم مسئول است ولي در اتلاف غير مستقيم در صورت وجود مباشر سببي که اراده نداشته باشد مسوول شناخته نمي شود. در اتلاف مستقيم تقصير شرط نيست ولي در اتلاف غير مستقيم تقصير شرط است. ( قاسم زاده، 1387)
مي توان گفت که در اين نظام حقوقي جبران خسارت زيان ديده بيش از مکافات دادن به عامل آن مورد توجه است. قانونگذار هيچ ضرري را جبران نشده باقي نمي گذارد هر چند که عامل ورود آن مقصر نيز نباشد. منتهي نکته اي را که بايستي توجه داشت اين است که ضرر در صورتي جبران مي شود که ناروا و غير عادلانه باشد. لزوم ناروايي ضرر در بيشتر موارد ايجاب مي کند که وارد کننده زيان مقصر باشد و گاه نيز بدون تقصير هم اين شرط تحقق مي يابد. در حقوق اسلام همين اندازه که در نظر عرف بتوان اضرار ناروايي به کسي نسبت داد او ضامن جبران خسارت مي شود و اين راه وضع رواني و جسمي اين عامل سهم ناچيز دارد. جايي هم که مبناي ضمان تقصير است اين مفهوم جنبه نوعي دارد و معيار داوري درباره آن نظر عرف است. چنانکه هر گاه امين مرتکب عملي شود که نوع آن تعدي و تفريط به حساب مي آيد، مسووليت پيدا مي کند، هر چند که از لحاظ او کار ناشايست و قابل سرزنشي انجام نشده باشد. گاه دست يافتن بر مال ديگري، به دليل تجاوز عمدي غاصب به حق ديگري، ضمان مي آورد. و گاه نيز بي آنکه هيچ تقصيري متوجه متصرف باشد، قانون او را مسؤول حفظ مال و رد آن به مالک قرار مي دهد و رابطه سببيت بين کار و تلف را نيز نديده مي گيرد و حتي گاه شخص بدون اينکه مال ديگري را مستقيم يا غير مستقيم تلف نمايد و يا بر مال ديگري دست يابد با توجه به اينکه در ملک و حقوق خود تصرف مي نمايد. اگر ضرري از اين ناحيه به ديگري وارد آيد برخي از فقها بر طبق قاعده لاضرر، عامل ضرر را مسوول جبران خسارت مي دانند و لا ضرر را نيز بر يکي از اسباب ضمان اضافه مي نمايند (گل برار زاده شيرتبار، 1381)
اين اختلافات نشانه آن است که در زمينه مسؤوليت مدني ، فقها به اجراي عدالت واقعي و رعايت انصاف بيشتر از احترام بر اصل و منطق توجه داشته اند. آنان دريافته اند که روابط انسانها چنان تنوع دارد که محال است همه مظاهر آن را در سايه يک اصل قرار داد. و با مطالعه تطبيقي در حقوق فعلي مي توان اين طور اثبات نمود که فقه اسلامي يک فقه پويا مي باشد. چرا که آن چه در حقوق غرب براي مبناي مسؤوليت به عنوان تئوري بحث و مطرح مي شود در حقوق اسلام پذيرفته و پياده شده است. نه تنها آن نظريات در اين جا وجود دارد، بلکه همه آنها را در جاي خودشان لازم مي داند. مثلاً در تسبيب تقصير را شرط مي داند و در تقصير نيز به جنبه عرفي و نوعي آن بيشتر توجه مي کند و اين برابر با نظر تقصير متعارف در حقوق غرب مي باشد. از طرف ديگر در موارد مسووليت بر مبناي اتلاف مستقيم و مباشرت بيشتر با نظريه خطر نزديک مي شودو آن چرا که در حقوق غرب به عنوان نظريه تضمين حق ارائه شده است در فقه نيز مسئوليت عيني غاصب را پذيرفته است(گل برار زاده شيرتبار، 1381).
فصل دوم
توافق هاي پيش قراردادي واصول حاکم بر دوره پيش قرارداد
2-1 اصول حاكم بر دوره پيش قرارداد
نقش دوره پيش قراردادي در ايجاد روابط اقتصادي آينده اشخاص ، به ويژه بازرگانان ، غيرقابل انکار است. در معاملات مهم که بيشتر ميان توليدکنندگان و خريداران عمده شکل مي گيرد ، روند طولاني سپري مي شود تا قراردادي به سرانجام برسد. چنين مسيري در بازرگاني هاي غير مهم و کوچک که معاملات واسطه اي و توزيعي را تشکيل مي دهند هرچند کوتاه تر ، ولي وجود دارد.
امروزه به جاي روند سنتي تشکيل قراردادها ، دو طرف با انجام گفتگوهاي پيش قراردادي به نتيجه مطلوب مي رسند. در روند جديد ، ممکن است مسائل گوناگوني مانند گفتگوهاي غيرمنصفانه ، خروج از گفتگوها ،گفتگوهاي انحصاري ، خودداري از گفتگوهاي بيشتر و مانند آن در دوره پيش قراردادي رخ مي دهد که ضرورت تبيين اصول حاکم بر اين دوره را اجتناب ناپذير مي گرداند. با استقرار در قوانين و مطالعه طرز عمل بازرگانان و رويه مراجع رسيدگي در حل و فصل اختلاف هاي ناشي از روابط پيش قراردادي و ديدگاه علماي حقوق به صورت مختصر تلاش شد تا اصول حاکم بر دوره پيش قرارداد گردآوري و در دو بخش اصل آزادي و حسن نيت عرضه گردد.
2-1-1- اصل آزادي قراردادي در دوره پيش قرارداد
هدف از گفتگو، بررسي دقيق و يافتن آگاهي بيشتر در مورد قراردادي است که بستن آن به ذهن دو طرف رسيده است. اگر در دوره پيش قراردادي هر يک از دو طرف دريابد که انجام معامله به صلاح او نيست، از ادامه گفتگوها چشم ميپوشد و در صورت تأمين سود خود، گفتگوها را تا رسيدن به قرارداد نهايي ادامه ميدهد (قنواتي، 1383) و در صورتي که به اين نتيجه برسند که ادامه گفتگوها ثمري ندارد از آن خارج مي شوند اين اختيار ورود، ادامه يا پايان دادن به روند تشکيل قرارداد را آزادي در گفتگو مي نامند.
در نظام هاي گوناگون حقوقي ، آزادي در دوره پيش قراردادي از اصول پذيرفته شده است. آزادي در گفتگوها سنگ زير بناي حقوق قراردادها شمرده مي شود که تضميين کننده منافع اشخاص و جامعه است . اين آزادي در مواردي مي تواند تضميين کننده منافع اشخاص و جامعه باشد زيرا در صورتي که وي ادامه گفتگوها و بستن قرارداد را به سود خود نبيند ، مي تواند از آن چشم بپوشد. همچنان که طرف توانا با ديدن ترديد طرف ناتوان نسبت به ادامه گفتگوها يا بستن قرارداد از بيم عدم انجام معامله ، ممکن است از تحميل شرايط نا عادلانه دست برداشته ، به گونه اي موضع بگيرد که سود هر دو طرف تضمين شود.
منظور از آزادي در گفتگوهاي مقدماتي آن است که اشخاص در آغاز دوره پيش قراردادي مختار بوده و هيچ شخصي را نمي توان وادار به ورود گفتگو براي بستن قرارداد کرد. همچنين، آغاز گفتگو براي بستن قرارداد، التزامي ايجاد نمي کند، دو طرف مي توانند از ادامه روند مزبور چشم پوشي کنند يا به اختيار آن را تا رسيدن به قرارداد نهايي ادامه دهند. بعد از پايان گفتگوها نيز هر کدام از دو طرف مي تواند از معامله کردن با ديگري چشم بپوشد. براي مثال دارنده فروشگاه مي پذيرد که مردم از قيمت و شرايط کالاهاي عرضه شده جويا شوند، بدون آنکه در نهايت خريد کنند. همچنين، فروشنده واحد مسکوني از علاقمندان به خريد ميخواهد که با او تماس گرفته، خانه را مشاهده کرده و با کسب اطلاعات لازم در مورد خريد آن تصميم بگيرند(کاتوزيان، 1364).
2-1-2- مبنا و مشروعيت اصل آزادي در دوره پيش قراردادي
آزادي در گفتگوها مبتني بر اصل حاکميت اراده مي باشد و اصل حاکميت اراده به معني آنست که اراده افراد در تمام روابط حقوقي، حاکميت مطلق داشته و سرچشمه هر نظم حقوقي است(معصومي کشکولي، 1392).
اصل آزادي و حاکميت اراده در ماده 10 قانون مدني ما متجلي است . طبق ماده مزبور ” قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است” ابتدا به نظر ميرسد با تصويب اين ماده قانوني، احترام به آزادي و حاکميت اراده، .وارد حقوق ايران شد (امامي،1375) ولي با توجه به ريشه عميق فقه اسلامي در حقوق ما ، مناسب است بگوئيم اين اصل از هنگام تصويب قانون مدني صورت قانوني به خود گرفت و پيشتر نيز در نظام حقوق ايران موجود بود وماده 10 قانون مدني ، آخرين گام در تحول فقه به شمار مي رود که در قوانين رخنه کرده، قانونگذار را قانع ساخت آزادي قراردادي را به عنوان اصلي فراگير بپذيرد بنابراين ، آزادي و حاکميت اراده ، تنها عاريتي از حقوق غرب نبوده و در حقوق داخلي داراي مباني بومي و ديني است(حائري، 1370). از اصل آزادي قراردادها و حاکميت اراده اين قاعده بدست مي آيد که اشخاص در بستن قرارداد يا خودداري از آن اختيار دارند و هيچ کس را نمي توان وادار کرد که طرف قرارداد ديگري قرار گيرد يا از بستن قراردادي که تمايل دارد خودداري کند(معصومي کشکولي، 1392).
در خصوص مشروعيت اصل آزادي در دوره پيش قرارداد بايد گفت حاکميت اراده بعنوان يک اصل در فقه اسلامي که اساس مقررات حقوقي ايران است با عبارت “عقد تابع قصد ميباشد” شناخته شده است(محقق داماد، 1387) بنابراين آزادي در گفتگوهاي مقدماتي بعنوان فرعي از حاکميت اراده در شرع انور پذيرفته و روايات وارده مانند نمونه زير آن را تأييد مي کند(حايري، 1370)
شخصي به امام صادق (ع) عرض مي کند که مردي نزد من آمده و کالايي ميخواهد من با او بر سود وارد گفتگو شدم و سپس کالاي مزبور را خريداري و به او فروختم. امام مي فرمايد: آيا چنين نبود که او اختيار داشت کالا را بگيرد يا نخواهد؟ او عرض کرد: چنين است. امام فرمودند: پس اشکالي ندارد. از اين روايت علاوه بر مشروع بودن گفتگوهاي مقدماتي، ميتوان اصل آزادي در گفتگوهاي مقدماتي را برداشت زيرا گفتگوهاي مقدماتي تعهد و التزامي ايجاد نکرده و پيش از معامله هر طرف مي تواند به دوره پيش قراردادي پايان دهد.
2-1-3- پايان دادن به دوره پيش قراردادي در اصل آزادي
گفتگوهاي مقدماتي همواره به قرارداد اصلي منتهي نمي شود. پس از آغاز دوره پيش قراردادي ، احتمال دارد يک طرف از بستن قرارداد با ديگري پشيمان شده و به دوره پيش قراردادي پايان دهد .خروج از گفتگوها مي تواند صريح يا ضمني باشد. اگر يک طرف ، شرايط غير قابل قبولي را پيشنهاد کند و عدم پذيرش آن را از سوي ديگري دستاويز پايان دادن به گفتگوها قراردهد يا مواضعي اتخاذ کند که ادامه کار را ناممکن سازد ، در واقع مي خواهد به گفتگوها پايان دهد . اعلام هايي مانند “خواهي نخواهي همين است” ،” يا سخن مرا قبول کن يا از گفتکو خارج شو” و مشابه آن دلالت بر تمايل به پايان دادن به گفتگوها دارد(جعفري لنگرودي، 1382).
آنچه در خروج از دوره پيش قراردادي ، قابل تأمل مي باشد وضعيتي است که قطع گفتگوهاي مقدماتي به طور غير منتظره رخ دهد ما ميخواهيم بدانيم اصل آزادي چنين اختياري به هر دو طرف ميدهد تا بي مقدمه و در هر مرحله اي از دوره پيش قراردادي چشم پوشي کنند؟ در پاسخ به دو ديدگاه آزادي مطلق در پايان دادن به گفتگوها و آزادي تا هنگام ايجاد انتظار بسته شدن قرارداد اشاره مي کنيم(قنواتي،1383)
2-1-3-1- آزادي مطلق در پايان دادن به دوره پيش قرارداد
اگر اصل بر آزادي مطلق دو طرف در دوره پيش قراردادي باشد هر طرف بدون مسئوليت در پايان دادن مختار خواهد بود بنابراين هر طرف بدون هيچ مسئوليتي ميتواند گفتگوها را پايان دهد و هر طرف در پايان دادن به دوره پيش قراردادي آزاد است به عقيده برخي حقوقدانان دو طرف هر هنگام بخواهند مي توانند از ادامه گفتگوها خودداري کنند زيرا تأمين آزادي ايشان در دوره پيش قراردادي ، هدف نهايي حقوق تعهدات بوده و در عمل ضرورت دارد.اگر پايان دادن به گفتگوها سبب مسئوليت شود ، اين آزادي مفهومي نخواهد داشت(اميري قائم مقامي،1378). در ميان نظام هاي بزرگ حقوقي ، نظام حقوق عرفي به اين ديدگاه نزديک است ، ولي هيچ نظامي آزادي مطلق را در پايان دادن به گفتگوها نمي پذيرند.
2-1-3-2- آزادي تا هنگام ايجاد انتظار در دوره پيش قراردادي


دیدگاهتان را بنویسید