– سند وثيقه
– اعتباراسنادي احتياطي يا تضميني
– اعتبار اسنادي متقابل
ذيلاً، به طور اختصار، به شرح هر يک از اسناد فوق مي پردازد:
الف. سند وثيقه
در ايالات متحدة امريکا، براي حصول اطمينان خاطر از حسن اجراي تعهدات پيمانکاران و اعتماد يافتن به اتمام رضايتبخش کارهاي ساختماني، گاه از پيمانکاران سند وثيقه گرفته مي شود. صادر کنندگان سند وثيقه مؤسسات بيمه و مؤسسات اعتباري خاصي غير از بانکها هستندو اتحاديه اي به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثيقه، معمولاً علاوه بر صلاحيت مالي، به صلاحيت فني پيمانکاري که از آنان درخواست صدور سند وثيقه نموده به صورت حرفه اي و با رعايت اينکه خود در نتيجة حاصله از کار ذينفع است و اگر خطري ايجاد شود به طور عمده متوجه خود او نيز خواهد بود، رسيدگي مي نمايند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد مي کنند که هرگاه پيمانکار قصور کند، يا شخصاً موجبات اجراي تعهدات پيمانکار را فراهم آورند و يا مبلغ تعيين شده در سند وثيقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنين مؤسسه اي بيمه نيست بلکه تعهد ثانوي اجراي مفاد قراردادي است که براي حسن اجراي آن سند وثيقه را صادر مي کند. چنين مؤسسه اي براي تشخيص صلاحيت پيمانکار عوامل و جهات گوناگوني اعم از نوع و حجم کار، معاينة محل کار، اطلاعات و تجارب فني و وضع مالي او را مورد نظر قرار مي دهد و با رعايت جميع اين جهات، سند وثيقه را صادر مي کند. از نظر صلاحيت مالي درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالي جاري او، ترازنامة عمليات مالي سالانه و حساب سود و زيان وي مورد بررسي قرار مي گيرد بلکه صادر کننده سند وثيقه، ضمن جريان عمليات ساختماني، وضع مالي پيمانکار را نيز به صورت متناوب مورد رسيدگي قرار مي دهد و اين روش به صادر کنندگان سند وثيقه امکان مي دهد قبل از آنکه وضع مالي پيمانکار به وخامت گرايد آن را از سرچشمه اصلاح نمايند. همچنين مؤسسات صادر کنندة سند وثيقه، تجارب پيمانکاران را بر مبناي کارهائي که سابقاً انجام داده اند، تشکيلات و سازمان پرسنلي، تجهيزات؛ پيمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابليت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتي و امثال اين امور ارزيابي مي کنند و از اين بابت به صورت بارزي بار مسؤليت و هزينة تحقيقات مقدماتي را از دوش کارفرما برمي دارند يا لااقل آن را به نحو قابل توجهي سبک مي سازند. در اسناد وثيقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط اين نيست که اگر پيمانکار از اجراي قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط اين است که اگر تخلف صورت گيرد، صادر کننده سند وثيقه يا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرايط آن به اتمام رساند و يا اتمام باقيماندة کار رابر طبق مفاد و شرايط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعيين برندة مناقصه، موجبات امضاي قراردادي را بين برندة مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزينة اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتيازاتي که براي سند وثيقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
1. پيمانکاران بيشتري را که واجد صلاحيت هستند تشويق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتيجه ايجاد رقابت بيشتر، مبلغ پيشنهادي را کاهش خواهد داد. زيرا ضمانتنامه هاي بي قيد و شرطي که معمولاً بوسيله کارفرما صدور آن درخواست مي شود براي پيمانکاران بعضي از کشورهاي صنعتي ناشناخته و احياناً هراس انگيز است و بطوريکه قبلاً اشاره شد در بعضي از سيستمهاي بانکي مثل ايالات متحدة امريکا صدور ضمانتنامه نظير اعطاي وام است و از اين رو بانکها تمايلي نسبت به صدور آن ندارند.
2 . پيمانکاران را مواجه با مشکلاتي در مقابل پيمانکاران دست دوم نمي سازد. زيرا هرگاه لازم باشد پيمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامة بانکي مورد نظر کارفرما را به پيمانکار اصلي تسليم نمايند، در حقيقت، همان مشکلي که براي پيمانکاران اصلي وجود دارد براي پيمانکاران دست دوم تکرار مي شود.
3 . هزينه صدور سند وثيقه نسبت به هزينة صدور ضمانتنامه کمتر است و از اين رو مخارج پيمانکار تقليل مي يابد و در نتيجه پيشنهاد او با مبلغ کمتري ارائه مي شود.
4 . پيش پرداخت که معمولاً براي تجهيز مالي پيمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً براي صدور ضمانتنامة بانکي به صورت وثيقه در اختيار بانکهاي صادر کنندة ضمانتنامه گذارده مي شود و در نتيجه هدف اصلي که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمي گردد.
5 . هدف طرفين در تنظيم سند وثيقه اجراي کار موضوع قرار داد است، نه تعيين خسارت مقطوع يا وجه التزام يا جريمه يا دريافت وجوهي از اين قبيل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمين نمي کند و هرگاه خسارتي وارد شود فقط جزئي از خسارت را جبران مي سازد.
6 . سند وثيقه را، عيناً نظير ضمانتنامه، براي شرکت در مناقصه، پيش پرداخت حسن اجرايتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمين دورة نگهداري مي توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادي احتياطي يا تضميني
اعتبار اسنادي تضميني، نوعي اعتبار اسنادي است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذينفع متعهد مي شود مبلغي را که در خواست کنندة گشايش اعتبار از ديگري به صورت پيش پرداخت دريافت داشته است بپردازد و يا در ازاي هرگونه قصور او از اجراي تعهدش يا از بابت هر نوع دين که درخواست کنندة گشايش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذينفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادي تضميني، نضير اعتبار اسنادي معمولي، متضمن سه قرارداد متفاوت است: يکي قرارداد اصلي فيمابين درخواست کنندة گشايش اعتبار ( پيمانکار ) و ذينغع ( کارفرما ) ، ديگري قرارداد درخواست کنندة گشايش اعتبار با بانکي که اعتبار را افتتاح مي کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کنندة اعتبار در مقابل ذينفع بر طبق شرايطي است که در اعتبار اسنادي تعيين شده است. تفاوت اساسي بين اعتبار اسنادي معمولي و اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني آن است که در اعتبار اسنادي معمولي به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذينفع بايد بوسيلة ذينغع، اسنادي که مبين وجود کالاي تجارتي است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل مي گويند به بانک تسليم شود. اين اسناد معمولاً عبارتند از سياهة فروش، بارنامه، صورت صندوق بندي، گواهي مبدأ و اسناد ديگري که در ضمن اعتبار اسنادي به لزوم ارائة آنها تصريح شده باشد؛ در صورتي که در اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني، نوع سندي که بايد تسليم شود نشانگر قصور درخواست کنندة گشايش اعتبار، از انجام تعهدات يا پرداختهائي است که بايد بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادي احتياطي نوعي اعتبار اسنادي است، در عمل، به جاي نوعي ضمانتنامه از آن استفاده مي شود. بر طبق مقررات ايالات متحدة امريکا فرض صادر کنندة اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني بر اين نيست که لزوماً مورد استفادة ذينفع قرار گيرد بلکه کلية طرفهاي يک اعتبار اسنادي احتياطي، انتظار دارند که درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي، تعهدات قراردادي خود را به انجام برساند و يا بدهي خود را بپردازد،بطوريکه استفاده از اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي ضرورتي پيدا نکند.
براي استفاده از وجه اعتبار نامه تضميني، غالباً مقرر مي شود که ذينفع بايد براتي عهدة صادر کنندة اعتبار اسنادي مذکور همراه با مدارکي حاکي از اين که درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني در اجراي تعهد خود، اعم از باز پرداخت پيش پرداخت يا انجام کار موضوع قرار داد اصلي، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نمايد. علاوه بر اين لازم است ذينفع، اظهار کتبي (بوسيلة نامه يا تلکس) حاکي از اين که درخواست کنندة گشايش اعتبار از اجراي تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کنندة اعتبار اسنادي تضميني تسليم نمايد.
ذينفع همواره مي تواند اسنادي بر اساس شرايط مقرر در اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني تهيه کند، زيرا تهيه اسناد در اختيار خود اوست ؛ در حالي که در اعتبار اسنادي معمولي لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتي هستند براي دريافت وجه اعتبار اسنادي ابراز نمايند.
اعتبار اسنادي معمولي از جهت نقد شدن خود کفايي دارد به اين معني که جز در مواردي که تقلباتي در کار باشد و اسناد حمل جعلي تسليم شود، در کليه ي موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثيقه ي وجوهي است که صادر کنندة اعتبار اسنادي در مقابل آنها وجهي را پرداخت کرده است. اگر درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي معمولي ورشکسته شود، صادرکنندة اعتبار اسنادي مي تواند با فروش کالايي که اسناد حمل آن را در اختيار خود دارد، وجوهي را که پرداخت کرده است وصول نمايد؛ در حالي که در مورد اعتباراسنادي احتياطي يا تضميني چنين وثيقه اي در اختيار صادرکنندة اعتبار مذکور نيست. لذا اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني، پس از اين که وجه آن از طرف صادر کننده به ذينفع پرداخت شد، خود بخود قابليت نقد شدن را ندارد؛ يعني در مقابل آن مانند اعتبار اسنادي معمولي کالا يا اسناد جعلي وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختي را استيفاء کرد و چون ذينفع موقعي از اعتبار اسنادي تضميني استفاده مي کند که در خواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي مذکور، تعهدات قراردادي خود را انجام نداده باشد، بناراين، صادر کنندة اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي، بايد وجه موضوع اعتبار را به ذينفع بپردازد و پس از آن براي وصول وجوهي که پرداخت کرده است به درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي مذکور مراجعه کند؛ در حالي که در اعتبار اسنادي معمولي – به طوري که توضيح داده شد- وضع بدين منوال نيست.
البته، بانکها اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني را براي مشتريان معتبر خود صادر مي کنند يا وثايق و پشتوانه هايي را براي صدور آن از مشتريان در يافت مي دارند تا در صورت وقوع چنين حوادثي دچار مخاطرة عمده نگردند.
ج . اعتبار اسنادي متقابل
اعتبار اسنادي متقابل، اعتباري است که در ان ذينفع يک اعتبار اسنادي، خود صادرکنندة يک ضمانتنامه يا يک اعتبار اسنادي ديگر است. نظر به اين که مؤسسات مالي و اعتباري خارجي که اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي را صادر مي کنند، براي کارفرمايان ايراني معمولاً ناشناخته اند، در قراردادهايي که براي اجراي پروژه هاي بزرگ با پيمانکاران خارجي منعقد مي گردد تصريح مي شود که ضمانتنامه بايد از يک بانک ايراني و مطابق فرمي که مورد قبول کارفرما است تحصيل گردد. علت اين تصريح آن است که قبل از انقلاب اسلامي اتفاق افتاده بود که بعضي از بانکها دچار ورشکستگي شده بودند و از اين رو کار فرمايان ضمانتنامة هر بانکي را نمي پذيرفتند. بعلاوه، ضمانتنامه هاي بي قيد و شرطي را که فرم ان مطابق استانداردها ي اجرائي سازمان برنامه تعيين شده بود، بانکهاي خارجي صادر نميکردند. بانکهاي ايراني هم با کليه ي پيمانکاران خارجي آشنايي و شناسائي نداشتند تا با خيال راحت براي آنان ضمانت نامه صادر کنند. پيمانکاران خارجي براي حل اين مشکل از اعتبار اسنادي متقابل استفاده کردند. به اين منظور،پيمانکار خارجي متعهد ميشود تا از طريق گشايش اعتبار اسنادي احتياطي که توسط يک بانک خارجي به نفع بانک ايراني تضمين کننده مفتوح مي گردد، به بانک ايراني تضمين کننده ضمانت دهد. معمولاً بانک خارجي به موجب اعتبار اسنادي اخير الذکر متعهد مي گردد به مجرد آن که بانک ايراني تضمين کننده گواهي حاکي از قصور پيمانکار خارجي را که نتيجتاً بانک ايراني تضمين کننده را ملزم به پرداخت وجه ضمانتنامه مي کند ارائه نمود، مبلغ اعتبار اسنادي احتياطي را که معادل وجه ضمانتنامه است به بانک ايراني تضمين کننده بپردازد. بانک ايراني تضمين کننده پس از انجام چنين پرداختي حق خواهد داشت وجه پرداختي را با برداشت از اعتبار اسنادي احتياطي صادره از طرف بانک خارجي تأمين نمايد. بانک خارجي نهايتاً مي بايست براي وصول وجه به پيمانکار خارجي رجوع کند . در اعتبار اسنادي متقابل، بانک ايراني از طرفي ذينفع اعتبار اسنادي است که بوسيله بانک خارجي به نفع او باز مي شود، و از طرف ديگر، صادر کننده ضمانتنامه مطابق فرم مورد قبول کارفرما و منطبق با استاندارد هاي اجرائي سازمان برنامه در مقابل کارفرماي داخلي مي گردد.
4 مقايسة ضمانت در حقوق ايران ومقررات متحدالشکل بين المللي
الف . ماهيت ضمانت در حقوق ايران
در حقوق ايران، بحث از ضمانت، در قوانين مختلفي به ميان آمده است که ماهيتاً با يکديگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدني ايران (مواد 307 تا 337 ) به بحث در > ضمان قهري < اختصاص دارد. ضمان قهري، ناشي از اموري از قبيل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبيب و استيفاء است. اين نوع ضمان، اساساً در اين مقاله مورد توجه و بحث نيست.
نوع ديگر از ضمان، ضمان عقدي است که در قانون مدني تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوريکه از منطوق آن بر مي آيد ماهيتاً عقد تلقي شده و براي آن فصل خاصي تحت همين عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از مادة 684 تا مادة 723 ) منظور گرديده است. مادة 684 قانون مدني با اين عبارت عقد ضمان را تعريف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است، به عهده بگيرد.<
از عبارت فوق بخوبي استنباط ميشود که ماهيت ضمانت از نظر قانون مدني ايران نقل ذمه ي يکي از طرفهاي عقد ضمان به ذمه ي ديگري است. معهذا مادة 698 قانون مذکور، در تبيين مفهوم فوق چنين مقرر داشته است : > بعد از اينکه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه ي مضمونٌ عنه بري و ذمه ي ضامن به مضمونٌ له مشغول مي شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدي اصلي و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلي اجراي کار تلقي مي شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد مي شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.

گاهي ضامن به جاي ايفاي دين يا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجراي تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده مي گيرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدي (مقطوع) باشد. علي رغم مفاد مادة 698 قانون مدني ، ضمانتهائي که غالباً بعمل مي آيد از نوع اخير است ؛ يعني ضمن آنها ضامن تعهد ميکند که اگر متعهد از اجراي تعهد تخلف کرد مبلغ معيني را به مضمونٌ له بپردازد، که اين مبلغ بايد همان خسارات نقدي (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، اين بحث به ميان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است يا از > ضمن < ؟ کساني که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهيت ضم ذمه به ذمه ي ضمان قائل شده اند؛ ولي برخي ديگر از علما، به ويژه علماي شيعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ي مديون به ذمه ي ضامن معني کرده اند. استدلالي که بر عدم صحت عقيدة علماي عامه شده اين است که:
اولاٌ، در تمام تصاريف ضمان- مثل کلمه ي تضمين و مضمونٌ له و ضمانت و غيره – >نون< جزء کلمه است و هر تصريف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.
ثانياً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأديه ي وجه الضمان باشند لازم مي آيد که ضمانت از نفس ديگري صحيح نباشد؛ زيرا ضمانت از نفس را نمي توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحيح است.
ثالثاً، لازمه ي عقيدة اشخاصي که ضمانت را به معني ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که براي يک مال دو عهده قائل شويم و اين عمل به اتفاق علما صحيح نيست.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بجز در قانون مدني، در کليه ي مواردي که در قوانين ايران از ضمانت سخن به ميان آمده براي آن ماهيت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ايران، در باب دهم (مواد402 تا 411 ) تحت عنوان > ضمانت< ، احکام خاصي بيان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت يعني خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ي ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهاي خصوصي مورد قبول واقع شده است. مادة 402 قانون تجارت مقرر مي دارد:
> ضامن وقتي حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نمايد که بدواً به مديون اصلي رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد که بين طرفين ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) اين ترتيب مقرر شده باشد. <
بر اساس اين ماده، قانون تجارت بي نکه در ارکان عقد ضمان يا شرايط بوجود آمدن و تحقق آن تغيير دهد، اثر يا صفت نقل ذمه به ذمه ي آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدني استنباط مي شود، از آن سلب کرده و قرار داد مخصوص يا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:
همچنين مادة 403 قانون تجارت مقرر مي دارد:
> در کليه ي مواردي که … موافق قراردادهاي خصوصي، ضمانت تضامني باشد، طلبکار ميتواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کرده يا پس از رجوع به يکي ازآنها و عدم وصول طلب خود، براي تمام يا بقيه ي طلب به ديگري رجوع نمايد. <
اين ماده از قانون تجارت، قراردادهاي خصوصي را منشأ ايجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در مادة 404 قانون مذکور در تأييد مطلب فوق مقرر شده است:
> حکم فوق، در موردي نيز جاري است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدي باشند. < قانون آئين دادرسي مدني ايران، يکي از اقسام تأمين را معرفي ضامن تعيين کرده است (مواد 243 تا 251 ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نيز ماهيت ضمانت به صورت تضامني است، ولي مضمونٌ له يا ذينفع ضمانتنامه بايد قبل از مراجعه به ضامن به مديون اصلي مراجعه نمايد. مادة 251 قانون آئين دادرسي مدني در اين باره مقرر داشته است:
> پس از قطعيت حکم و صدور برگ اجرائي، برگ نام برده به محکومٌ عليه و کسي که براي تأمين خواسته يا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ مي شود و هر گاه محکومٌ عليه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائي مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتيبي که براي اجراي احکام مقرر است، وصول مي شود. <
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهيت ضمانت عملي دشوار دانسته شده است، زيرا در قوانين داخلي کشورهاي مختلف، برداشت هاي متفاوتي نسبت به موضوع مذکور به چشم مي خورد؛ از اين رو عملاً تعيين تکليف در موارد اختلاف در ماهيت ضمانت به قوانين حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدني ايران، وجود دين در تاريخي مقدم بر تاريخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. اين حقيقت از مواد 684 و 691 و 696 و 697 و 698 قانون مدني ايران استنباط مي شود، زيرا :
اولاُ، به موجب مادة 684 – که عبارت آن قبلاٌ در اين مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از اين که شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است( دين او را ) به عهده بگيرد.
ثانياُ، بر طبق مادة 691 آن قانون، > ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است. < بنابراين، براي صحت عقد ضمان، وجود دين قبلي و يا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت
ثالثاٌ، برطبق مادة 696 قانون مذکور، هر ديني را مي توان ضمانت نمود. بنابراين، موضوع ضمان بايد دين باشد. فرد کامل از دين، ديني است که مستقر و ثابت در حين عقد باشد.


دیدگاهتان را بنویسید