تشکر و قدرداني :
ابتدا خدايم را شاکرم که الطاف ويژه اش را به اين بنده حقير و سراسر تقصير عنايت نمود و مرا به مسير عالي کسب دانش و معرفت رهنمون ساخت .
در ادامه برخود لازم مي دانم که از تمامي اساتيد ، همکاران ، دوستان و دانشمنداني که در مسير تدوين اين مجموعه به بنده مساعدت ، همفکري ، معاضدت و همراهي نمودند تشکر و قدرداني کنم .
تشکر و عرض ارداتي ويژه و خاص دارم خدمت استاد محترم و فرزانه جناب آقاي دکتر وحدتي که مسئوليت راهنمايي اين رساله را بر عهده داشته و در طول اين مدت با صبر و حوصله و علي رغم مشغله فراوان ، با ارشادات و راهنمايي هاي عالمانه و حکيمانه خود ، موجبات تسهيل و پيشرفت در تدوين اين اثر را فراهم نمودند .
از زحمات استاد محترم مشاور و بزرگوار جناب آقاي دکتر عبدي پور که با هدايت و راهنمايي دلسوزانه و کريمانه خود سبب تدوين هرچه بهتر و علمي تر اين مجموعه گرديدند نيز کمال تشکر و سپاسگذاري را دارم .
از خداوند منان ، سلامتي ، طول عمر و توفيق روز افزون اين دو استاد بزرگوار را که ، حقيقتاً پشتوانه اي بزرگ و با ارزس براي نهاد علمي کشور محسوب مي شوند ، خواستارم .

چکيده :

يكي از موضوعات قديمي مورد بحث و اختلاف برانگيز در علم فقه و حقوق ، موضوع قراردادهاي مغارسه و باغباني است . اهميت اقتصادي اين قراردادها و کاربردي که در صنايع کشاورزي و پروژه هاي باغباني دارند و نيز اختلاف نظر دامنه داري كه در اين خصوص ميان فقها و دانشمندان وجود دارد ، همچون صحيح يا باطل بودن ‏و تنوع آثار و احکام آنها ، ضرورت بررسي آنها را در قالب اين مجموعه فراهم نموده است . اين رساله با عنوان بررسي عقد مغارسه و باغباني در فقه اسلامي و حقوق ايران در سه فصل تنظيم گرديده است. كه در تمام فصول نظرات فقهاي ‏شيعه و سني به همراه نظرات عرف ، حقوقدانان ، رويه قضائي و متون قانوني با رويکردي کتابخانه محور ، بيان شده است ، به اين ترتيب كه در فصل اول ، كليات ، مقدمات و مسائل اوليه كه به نوعي ‏با موضوع ارتباط دارند آورده شده است به نحوي که ما توانسته ايم تعريفي کامل و جامع از قراردادهاي مغارسه و باغباني ارائه نماييم .‏ در فصل دوم ، وضعيت قراردادها از لحاظ صحت يا بطلان مورد بحث واقع مي‌شوند و توانسته ايم ضابطه و تفکيک خوبي از وضعيت اينگونه قراردادها در فقه اسلام ( اماميه و عامه ) و حقوق ايران (عرف ، قوانين ، رويه قضائي و نظريات حقوقدانان ) بيان کنيم . در فصل سوم که مهمترين قسمت رساله مي باشد به بيان آثار و احکام خاصه و ويژه اين قراردادها ، به طور جامع و مفصل ، از ديدگاه فقه اسلامي ( اماميه و عامه ) و حقوق ايران (عرف ، قوانين ، رويه قضائي و نظريات حقوقدانان ) پرداخته شده است .

کلمات کليدي : عقد – قرارداد – مغارسه – باغباني – فقه اسلام – حقوق ايران

مقدمه

از آن هنگام كه خداوند انسان را بر روي كره زمين قرارداد ، تا به امروز ، او ناگزير است براي رفع تمام نيازهاي خود تلاش کند . از سوي ديگر كليد گشايش هر استعدادي در درون انسان كار و تلاش است زيرا از نحوه كار هر شخص ، مي‌توان به جوهره دروني او پي برد و وقتي اين جوهره‌ دروني‌ آشكار شود و استعدادهاي بالقوه به منصه ظهور برسند ، مي‌توان به وجود جامعه‌اي پويا و درخشان اميدوار بود.
همچنين خداوند متعال سرنوشت و زندگي بشر را به گونهاي رقم زده که بايد در دامن طبيعت رشد کرده و به بلوغ وکمال برسد و بنابراين به طور کامل به آن وابسته و نيازمند است . متقابلاً طبيعت را نيز طوري آفريده که در خدمت انسان باشد و نيازهاي وي را برآورده سازد . خورشيد ، ماه ، باد ، باران ، کوه ، دريا ، گياهان ، درختان ، همه و همه ، نعمتها و مواهب خدادادي هستند که در تسخير گل سرسبد هستي و خليفه خدا بر روي زمين قرار گرفته و تماماً مطيع و فرمانبردار انسانند ، تا وي از آنها در جهت حفظ بقا و حيات دنيوي خويش بهره گيرد . در اين ميان پارهاي از اجزاي طبيعت ، همچون درختان نقشي اساسي و حياتي در زندگي انسان و حتي ساير موجودات زنده دارند .1
بر همين اساس ، در آموزه هاي اسلامى، درخت از اهميت ويژه و جايگاهي ارجمند برخوردار است و در منابع روايي دين مقدس اسلام ، به امر درختکاري اهميّت بسياري داده و پاداش فراواني براي آن نقل شده است و همه مردم به آن تشويق شده‌اند .
اميرمؤمنان حضرت علي عليه السلام ، پس از رحلت پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله ، با دست مبارک خويش، چاه ها و قنات هاي بسياري حفر کردند که آثار آن ها هنوز هم در حجاز باقي است . ايشان سپس با آب آن ها ، باغها و نخلستان هايي بزرگ ساخت ، به طوري که توانست صدها بنده را با درآمد آنها آزاد ساخته و مخارج زندگي فقيران را تأمين کند . 2
كمتر كسي است كه در دوران زندگي اش درخت نكاشته باشد و يا لااقل در فكر كاشتن يك درخت نبوده باشد ، درختكاري يك سنت پسنديده و عامي است كه همه مردم به آن علاقه دارند . شرع مقدس اسلام نيز به اين فطرت طبيعي انسانها احترام گذاشته و همه مردم را به امر كشت و زرع و درختكاري تشويق و ترغيب نموده است .
در کشور ما ايران از ديرباز ، به موضوع کشاورزي و درختکاري اهميت زيادي داده شده و اصولاً حرفه غالب مردم ايران ، کشاورزي و کشت و کار بر روي زمين بوده است و به همين دليل ، موضوع زمين و درخت در فرهنگ ما جايگاه ويژه اي دارد و به آن اهميت زيادي داده مي شود ، به نحوي که در برخي از مناطق ايران ، زندگي يک خانوار ، از طريق فروش محصولات درختي مانند گردو و … تامين مي گردد .
اما معضلي که در اين خصوص بايد به آن اشاره کرد ، گستردگي و وسعت اراضي غير قابل کشت درکشور ما مي باشد که عمدتاً تحت عنوان اراضي ملي يا موات شناخته شده و به صورت مرتعي يا کوهستاني يا بياباني بوده و فاقد آب و حتي خاک مناسب جهت کشت مشاهده مي شوند ليکن باتوجه به رشد جمعيت در سالهاي اخير و نياز بيشتر به محصولات باغي و ميوجات و از همه مهمتر رسيدن به رشد اقتصادي مناسب و مطلوب از طريق توليد بيشتر اين محصولات ، احياء اين اراضي از اهميت ويژه اي برخوردار است و قاعدتاً با وجود نيروي کار تحصيل کرده ، ورزيده و باتجربه در کشور و داشتن قوانين مناسب و همسو ، امکان اين خواسته مطلوب بخصوص از طريق انعقاد قراردادهاي مغارسه و باغباني دور از دسترس نخواهد بود و اصولاً اگر بخواهيم همگام با ساير کشورهاي پيشرفته جهان به رشد مطلوب اقتصادي نائل گرديم ، اصلاحات و اقدامات فوق الذکر در کشورمان اجتناب ناپذير است .
الف – بيان مسئله و مورد اختلاف
در فقه اسلامي مبحثي به نام احکام توقيفيه و امضائيه وجود دارد که هميشه ميان فقها ايجاد اختلاف نموده است به اين معنا که ايشان ، احكام را به دو قسمت تقسيم مي کنند : قسم اول احكامى است كه شارع آن را بدواً و رأساً تأسيس كرده و دخل و تصرف يا تاسيس كردن باب جديد در آنها را ممنوع نموده است مانند عبادات ؛ قسم دوم احكامى است كه شارع آنها را ايجاد نكرده بلكه قبل از شرع نيز وجود داشته‌اند مانند خريد و فروش يا بيع ، شارع آمده آنها را امضاء كرده است لذا دخل و تصرف و يا گشودن باب جديد در آنها مانند بيمه و سر قفلى ، جايز است مگر اين كه از محرّمات مسلم سر در بياورد مثل ربا و غصب ؛ بسياري از فقها معتقد هستند که صرفاً احکامي که شارع نسبت به آنها اقدام به تشريح نموده و مقررات آنها را تدوين و تصريح نموده صحيح و قابل اجرا بوده و در غير اين صورت باطل و حرام مي باشند . 3
با اين مقدمه و نيز اهميت و تاکيدي که دين مبين اسلام براي موضوع درخت کاري قائل است و با درنظر گرفتن وضعيت جوي و اقليم طبيعي شبه جزيره عربستان ، کاملاً بديهي به نظر مي رسد که قرارداد هاي مغارسه و باغباني به دليل عدم سابقه قبلي در دوران پيامبر و ائمه معصومين ، جزو عقود امضائي اسلام نبوده و بنابراين بسياري از علماى متقدم که از جمله مشاهير آنها مي توان از صاحب جواهر ، شهيد ثاني و محقق قمي را نام برد و در عقود و معاملات اعتقاد به توقيفى بودن داشته اند ، عقد مغارسه را باطل و غير قانونى اعلام کرده اند. البته نه بدين معنى كه مرتكب آن را گنهکار و مجرم مى‌پنداشتند ، بلکه چنين كار و فعاليت را فاقد ارزش‌ حقوقى دانسته و دادگاه اسلامى را موظف به رسيدگى به اختلافات طرفين در اين خصوص ، نمى‌دانستند و اين مسئله اي اختلافي از آغاز ظهور اسلام تاکنون بوده است . برخي ديگر از فقها از جمله شهيد اول و صاحب عروه به دلايل ديگر از جمله خلاف قاعده بودن اين عقود و غير قابل پيش بيني بودن نتيجه اقدامات عامل و نيز ماندگار و طولاني مدت بودن اين قراردادها آن را باطل اعلام نموده اند . حاليه ما در اين تحقيق قصد داريم تا در خصوص ريشه و دلايل اين نظريات فقهي و شرعي و بيان سابقه قانونگذاري متعدد و بعضاً متعارضي که در کشور ما دراين خصوص وجود دارد ، کنکاش نموده و احکام و مقررات خاصي که در خصوص اين مسائل در نظر فقهاي طراز اول اسلام و قوانين خاص وجود دارد ، تحقيق و بررسي نماييم . به تبع باتوجه به تنوع عقايد و اختلاف نظرهاي فقهي و حقوقي که در اين زمينه وجود دارد ، مسائل جذاب تر و پرمحتوي تر ارائه خواهد شد .
ب – ضرورت انجام تحقيق
دليلي که اهميت پردازش به اين موضوع تحقيق را چندين برابر مي کند ، اين است که علي رغم رواج نسبي انعقاد اينگونه قراردادها در جامعه ، عامه مردم از احکام و شرايط ويژه اين نوع از قراردادها به دليل عدم دسترسي به هرگونه منابع ، کتب و مقاله ، بي اطلاع و ناآگاه هستند و همين موضوع سبب سوء استفاده بسياري از افراد فرصت طلب و افزايش حجم پرونده هاي مطروحه در دادگستري در اين زمينه گرديده است. همچنين هيچگونه قالب و شکل از پيش طراحي شده اي که حاوي تمامي احکام ، زوايا ، جزئيات ، شرايط و چگونگي انعقاد اينگونه از قراردادها باشد ، در جامعه امروز وجود ندارد و به همين دليل ملاحظه گرديده که عده اي از اشخاص غير متخصص و عمدتاً سودجو در تلاش هستند تا آثار و اهداف مندرج در اينگونه عقود را در قالب و شکل عقود ديگر به دست بياورند و اين امر همانگونه که گفته شد علاوه بر اينکه در بعضي موارد سبب کلاهبرداري از سوي عده اي در جامعه خواهد شد ، نهايتاً ساير عقود و قراردادها را نيز از اهداف اوليه وضع و مسير اصلي خود منحرف خواهد نمود . از طرفي گفته شد که نياز به توليد محصولات باغي بيشتر و نيز دستيابي به اقتصادي پويا و کارآمد ، مستلزم آگاهي داشتن از قوانين و احکام اينگونه قراردادها مي باشد از همه مهمتر اينکه در نهايت ، از لحاظ علمي و عملي بخصوص در قرن حاضر که شاهد شکوفايي تمامي علوم در تمامي زمينه ها هستيم ، به هيچ عنوان منطقي و جالب نيست که در کشور ما ، هنوز نتوانسته ايم وضعيت اين قراردادها را تعيين تکليف کنيم که آيا بالاخره اين گونه قراردادها صحيح هستند يا باطل ؟
ج – پيشينه تحقيق
درخصوص موضوع تحقيق ما چه به صورت مستقل و چه در فواصل مباحث ديگر کمتر پرداخته شده و براي همين ابعاد و ماهيت اينگونه قراردادها حتي براي حقوقدانان و فقهاي ما نيز به صورت کامل و دقيق روشن و واضح نيست . لازم به توضيح است که به جز مقاله اي خلاصه از سوي احدي از حقوقدانان (دکتر کاتبي) مطرح در دهه 1340 ، بصورت مستقل و مفصل در هيج جا کتاب يا مقاله اي در خصوص اين موضوع وجود نداشته و بنابراين موضوع تحقيق از اين ديدگاه ، موضوعي خاص و مهم محسوب مي گردد .
البته در منابع عظيم اسلامي و متون معتبر فقهي ، بسياري از علما و فقها ، در کتب فقهي خويش ، اشاره اي گذرا به حکم وضعي قرارداد هاي مزبور نموده اند . اکثر حقوقدانان مطرح نيز در کتب شرح وتفسير قانون مدني خود ، در مبحث مربوط به قرارداد مساقات ، اشاره اي کوتاه در حد چند سطر به سوابق فقهي اين قراردادها نموده اند و البته اخيراً نيز برخي از بانک ها به موضوع انتشار اوراق مساقات توجه ويژه نشان داده و در حال تدوين بخشنامه ها ، آيين نامه ها و مقرراتي خاص در محدوده نظام بانکي و مسائل مرتبط در حيطه کاري خود هستند .
د – هدف تحقيق
با اوصافي که در بند هاي قبل ذکر گرديد ، عمده اهدافي که ما در اين تحقيق به دنبال آن هستيم از يک سو ، ارائه تعريفي جامع و کامل از اين قراردادها و تبيين جايگاه آنها در شرع اسلام و قوانين موضوعه بوده و از سوي ديگر ، مشخص کردن دليل رواج نسبي و داشتن اقبال عمومي براي انعقاد اينگونه قراردادها علي رغم وجود خلاء هاي قانوني ، در عرف هاي محلي مي باشد . از جمله اهداف ديگر تحقيق ، بررسي دليل يا دلايل صدور حکم بطلان عقد مغارسه در شرع اسلام و بخصوص از ديدگاه فقها مي باشد تا در نهايت بتوانيم وضعيت اين قراردادها را از لحاظ صحت و يا بطلان در نظام حقوقي کشور بررسي کرده و بر اساس آن تصميم گيري و راهکاري مناسب در اين خصوص اتخاذ نمائيم . همچنين در جهت انعقاد اين قراردادها و عمل به آنها ، مهم است بدانيم که اين قراردادها ، داراي چه مقررات و احکام خاص و ويژه اي مي باشند . از طرفي بررسي مقايسه اي عقود مغارسه ، باغباني و مساقات و تعيين تفاوت احکام آنها با هم نيز از اهميت ويژه اي برخوردار است . تعيين و شناخت هريک از موارد فوق در نهايت سبب تقويت بخش کشاورزي و باغباني کشور و رونق در آن با آگاهي از قوانين و مقررات اين عقود و عندالزوم توجيه احکام و قواعد شرعي آن خواهد شد . ضمن اينکه چهارچوب و قالب خاصي براي انعقاد اينگونه عقود در جامعه ايجاد مي گردد تا بر مبناي آن قراردادهايي که در اين زمينه منعقد مي گردد با موازين شرعي و فقهي سنخيت بيشتري داشته باشد .
ه – سوالات تحقيق
در اين رساله ما با سوالات متعدد و مسائل مبتلي به زيادي مواجه هستيم . اولين سوالي که در اين خصوص به ذهن متبادر مي گردد اين است که به راستي جايگاه فعلي و وضعيت نهايي عقود مغارسه و باغباني در فقه پوياي اسلامي و حقوق موضوعه فعلي ايران چيست ؟ آيا هردو قرارداد صحيح هستند يا اينکه هردو باطل تلقي مي شوند ؟ و اينکه بر فرض قائل بودن به بطلان يکي از آنها ، آيا مي توان قرارداد ديگر را صحيح تلقي کرد ؟ بر فرض صحت تلقي کردن ، آيا اين حقوق قائم به شخص بوده و در نتيجه قابليت نقل و انتقال چه بصورت ارادي و چه به صورت قهري را به اشخاص غير دارا مي باشند ؟ آيا غارس يا باغبان مي تواند بدون توافق با مالک نسبت به احداث اعياني در ملک مورد قرارداد اقدام نمايد ؟ نظام سهم بري هريک از مالک و غارس در قرارداد اوليه چگونه تعيين مي گردد ؟ اگر غارس يا باغبان در مدت زمان قرارداد نتواند به تعهدات خود براي غرس و نگهداري از درختان عمل کند وضعيت قرارداد چيست ؟ نحوه خاتمه و انقضاي قرارداد مغارسه و باغباني چگونه بوده و از چه طريق مي توان تخليه و خلع يد غارس و باغبان را از مراجع قضايي درخواست نمود ؟ از بين بردن آثار غرس اشجار و قطع درختان حتي به وسيله حکم دادگاه در بسياري موارد با قوانين امري فعلي جامعه (مانند قانون حفظ کاربري اراضي زراعي وباغات ) و بخشنامه ها و مقررات شهرداري ها مغايرت پيدا مي کند و در بهترين حالت ممکن ، سبب وضع جريمه هاي سنگين براي مالک مي گردد لذا در اين موارد تکليف چيست ؟ اين سوالات ، نمونه هايي هستند که به ذهن هر متخصص و انديشمندي که در اين زمينه در حال فعاليت مي باشد ، خطور کرده و با آن مواجه خواهد شد و يافتن پاسخ مناسب براي آنها ، از جمله وظايف ما در اين رساله مي باشد .
و – فرضيه هاي تحقيق
انجام هر تحقيقي ، مبتني بر يک سري انديشه ها و فرضياتي استوار است که در ذهن مولف آن نقش بسته و قصد دارد تا سوالات ذهني خود را بر مبناي اين فرضيات و نظرات پاسخ دهد . در اين رساله نيز علي رغم اينکه معتقديم وضعيت حقوقي عقد مغارسه در فقه اسلام اختلافي مي باشد ليکن از لحاظ منطقي با توجه به مقررات موضوعه فعلي مي توان قائل به صحت آنها بود . درخصوص قرارداد باغباني ، معتقديم که با توجه به عدم منع شرعي و قانوني ، قراردادي صحيح بوده و خدشه اي بر آن وارد نباشد .
همچنين به نظر مي رسد حقوق متصوره ناشي از قرارداد هاي غارسي و باغباني ، قائم به شخص نبوده و در نتيجه قابليت نقل و انتقال چه بصورت ارادي و چه به صورت قهري را دارا مي باشند . ضمن اينکه در هر صورت بايد گفت که حقوق غارسي و باغباني جزو حقوق اعياني املاک محسوب نگرديده و بيشتر نوعي حق ديني محسوب مي شوند بدين صورت که عقود مزبور به محض انقضاي مدت تمام شده و در اين صورت مالک بايد هزينه هاي توافق شده و انجام شده در ملک را به باغبان و غارس پرداخت کند .
در مواردي هم که اجراي حکم مبني بر خلع يد و قلع و قمع اشجار صادر مي شود و اجراي آن با نظم عمومي منافات دارد مطابق رويه محاکم ، محکوم عليه خلع يد و ملک تحويل مالک مي شود ليکن مالک بايد به غارس يا باغبان اجرت المثل بدهد ويا به طريق ديگري رضايت وي را جلب نمايد .
ز – روش تحقيق
روش گردآوري مطالب اصلي اين تحقيق ، بيشتر به صورت كتابخانهاي مي باشد بدين نحو که که با استخراج مأخذ و استدراك آنها ، اقدام به شرح الفاظ و عبارات دشوار و مطالب گردآوري شده مي گردد . همچنين در برخي موارد اقدام به تفسير و حتي ترجمه متون فقهي گرديده و مراد متن و حكم شرعي يك موضوع با توجه به نياز تحقيق از آن استنباط و استخراج گرديده است ضمن اينکه با اقدامي تحليلي ، اجزا يا جزييات يك چيز به صورت مفصل ، بيان و تشريح شده است در بسياري از موارد نيز از روش مقايسهاي يا تطبيقي استفاده شده بدين صورت که جهات اشتراك يا افتراق دو عملكرد يا نظريه با هم مقايسه و ارائه گرديده است .
در ادامه براي مستدل و مستند بودن تحقيق ، ابتدا شروع به فيش برداري شده و سپس براي بهتر شناختن موضوعات و توجه به موارد عملي و خروج از بحث نظريه پردازي صرف ، از تعدادي از احکام و آراء صادره از مراجع قضايي دادگستري نيز در متون تحقيق استفاده شده است . همين طور ، شرايط و نحوه اخذ سند و ارائه گردشکار و وضعيت تعدادي از اسناد مالکيت ماخوذه از سوي غارسين در اراده ثبت ، که مي تواند به شناساندن رويه عملي و عرفي موضوع تحقيق کمک شاياني کند ، نيز ارائه و بيان خواهد شد .
ن – تقسيمات
اين رساله در سه فصل و ده مبحث و بيست و شش گفتار تنظيم گرديده است . فصل اول اختصاص به ارائه کليات و تعاريف هر يک از اين قراردادها خواهد پرداخت و فصل دوم به بررسي وضعيت اين قراردادها در شرع اسلام و حقوق ايران اختصاص داده شده است و در فصل سوم مقررات و احکام خاصي که در خصوص اين قراردادها وجود دارد تشريح و بيان گرديده است .

فصل نخست – کليات

در ابتداي اين نوشتار برخي از مفاهيم اوليه و واژگان کليدي که در اين تحقيق کاربرد بيشتري دارند را به صورت مختصر توضيح داده و سپس به مباحث اصلي تحقيق پرداخته خواهد شد .
برخي از حقوقدانان از جمله دکتر جعفري لنگرودي معتقد هستند که عقد و قرارداد مترادف يکديگر هستند . ماده 183 قانون مدني عقد را اين گونه تعريف کرده است : ” عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر انجام امر نمايند و مورد قبول آنها باشد . ” برخي از حقوقدانان ديگر از جمله دکتر امامي ، قرارداد را اعم از عقد دانسته و معتقد هستند که چنانچه قانون ، نام معيني را براي عقود اختصاص داده و قواعد ، ضوابط ، مقررات و احکام آن را بيان کرده باشد ، به آن اصطلاحاً ” عقد معين ” يا عقد به معني خاص مي گويند و درصورتي که هيچگونه اسمي از عقدي خاص در قانون بيان نشده و تبعاً قواعد و مقررات آن نيز تشريح نشده باشد ، اصطلاحاً به آن عقد ، ” نامعين ” يا قرارداد به معني عام گفته مي شود . به هرحال ما در اين رساله ، عقد و قرارداد را مترادف هم دانسته و در يک معني به کار مي بريم .
در مجموع در فصل کليات اين تحقيق ، به پيروي از عرف معمول در تدوين پايان نامه هاي تحصيلي در سه مبحث جداگانه و مستقل : 1- تعاريف و مفاهيم اوليه 2- تاريخچه و سابقه تاريخي موضوع 3- مقايسه با تاسيسات حقوقي مشابه ، به بررسي عقد مغارسه وباغباني خواهيم پرداخت .

مبحث اول – مفاهيم

گفته شد که تعريف عقد مغارسه و باغباني به صورت مفصل و تخصصي و در دو گفتار مستقل ، از ديدگاه خاص عرف ، شرع ، حقوق و قانون بررسي ، تبيين و ارائه مي گردد . بر همين مبنا ، سعي خواهد شد تا از نظريات فقها و حقوقدانان مطرح و صاحب نظر در اين زمينه استفاده شود . همچنين در تعاريف ارائه شده نيز تقسيم بندي هاي خاصي صورت پذيرفته و تلاش شده تا نظريات فقها و حقوقدانان در اين چهارچوبها استخراج و ارائه گردد .

گفتار نخست – تعريف عقد مغارسه

عقد مغارسه از جمله قراردادهايي است که در فقه ، حقوق و عرف تعابير و تعاريف مختلفي از آن ارائه گرديده و البته اين اختلاف نظرها دلايلي دارد که لازم است قبل از ورود به بحث اصلي به برخي از آنها اشاره شود :
اولين و مهمترين دليل به وجود آمدن اين اختلاف تعبير ها و تعريف ها ، سکوت قانونگذار در خصوص بيان احکام و شرايط اين عقد مي باشد .
علاوه بر سکوت قانونگذار ، بايد سکوت شارع مقدس را نيز در خصوص اين قرارداد اضافه کرد . هرچند دين اسلام چه در آيات و چه در روايات متعدد مسلمانان را به ترويج درختکاري تشويق مي نمايد ليکن در عمل احکام خاص اين قرارداد را بيان ننموده و همين موضوع سبب اختلاف نظر در خصوص صحت يا بطلان اين قرارداد از سوي فقهاي اسلام با توجه به نظريه فقهي توقيفي بودن عقود وقراردادها گرديده است .
از دلايل ديگر مي توان به معمول و متعارف بودن اين قرارداد در کشور نام برد که با درنظر گرفتن دو دليل قبلي و نيز متفاوت بودن عرفهاي محلي به دليل تنوع در نوع زمين ، آب و هوا و ساير دلايل طبيعي ديگر سبب شيوع چهارچوب ، ديدگاه ها ، احکامي متنوع و در نتيجه عرف هايي خاص درخصوص اين قرارداد گرديده است .
وضعيت اجتماعي ، اقتصادي و سياسي جامعه از عوامل ديگري است که بايد از آن نام برد . در روزگاري مالکين و فئودال ها داراي اراضي زراعي و حتي غير زراعي بسيار گسترده و وسيعي بودند . به نحوي که در مواردي مشاهده شده که اراضي يک مالک شامل يک روستا به همراه تمامي اراضي زراعي آن به انضمام تمام کوهها و تپه ها و رودخانه ها و چراگاههاي مجاور گرديده و به قدري وسيع بوده که علي رغم تعيين حدود ومشخصات ملک ، کارشناسان ثبتي قادر به تعيين حدود و مساحت ملک نشده اند و به دليل همين وسعت ، مالکين قادر به استفاده و بهره برداري از تمامي اراضي خود نبودند لذا بخش هايي از آن را تحت عنوان قرارداد هايي همچون مزارعه و مغارسه به غير واگذار مي کردند تا هم زمينهايشان آباد شده و معطل نماند و هم سودي از محصول نصيب آنها شود .
النهايه باتوجه به مباني و دلايل فوق ، تعاريف متفاوت و مختلفي از عقد مغارسه در عرف و قانون و شرع ابراز شده است که در مباحث بعدي به تفکيک به آنها خواهيم پرداخت .

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

الف – تعريف لغوي وعرفي عقد مغارسه

کمتر كسي است كه به عمرش درخت نكاشته باشد و يا لااقل در فكر كاشتن يك درخت نبوده باشد. درختكاري يك سنت و آيين پسنديده است كه همه مردم به آن علاقه دارند و بصورت فطري و غريزي به آن احترام مي گذارند . در اقوام و ملل گذشته بخصوص در کشور خودمان ايران (چه قبل از اسلام و چه بعد از آن ) ، کاشتن درخت و درخت کاري اهميت زيادي داشته و علاوه بر اثرات اقتصادي آن ، از لحاظ فرهنگي و اجتماعي نيز داراي ارزش و اهميت مي باشد لذا لغت شناسان و عرف شناسان به شناختن آن همت گماشته و سعي در تعبير و تفسير آن نموده اند .
لغت مغارسه از مصدر غرس ( غَ رْ ) گرفته شده است ( جمع آن اَغْراس يا غِراس مي باشد ) و غرس نيز در لغت نامه ها به معناى کاشتن ، درختكارى ، درخت نشاندن ، قلمه زدن ، قلمه کردن ،کاشتن درخت و نهال کاشتن آمده است . کلمه زرع نيز در لغت به معني کاشتن ، رويانيدن وتخم پاشيدن آمده است . 4 ليکن تفاوتي که اين دو واژه با هم دارند را مي توان بدين شرح خلاصه نمود :
اول – زارعت مخصوص کاشتن حبه ودانه است ليکن غرس شامل کاشت نهال مي گردد.


دیدگاهتان را بنویسید