در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

فصل دوم: تعاريف ومفاهيم32
مبحث اول: حقوق اداري32
مبحث دوم: اداره37
مبحث سوم: استخدام34
مبحث چهارم: مستخدم39
گفتاراول: مستخدم عمومي40
گفتاردوم: مستخدم دولت41
مبحث پنجم: دستگاه اجرايي43
گفتاراول: وزارتخانه44
گفتاردوم: سازمان‌هاي غيرمتمرکزفني يا اداري(موسسات عمومي)46
مبحث ششم: پست سازماني50
مبحث هفتم: شغل46
مبحث هشتم: نظام استخدامي کشور47
گفتاراول: طبقه بندي مشاغل53
گفتاردوم: نحوه اجراي طبقه بندي مشاغل54
مبحث نهم: امورحاکميتي وتصدي48
گفتاراول: امورحاکميتي48
گفتاردوم: امورتصدي57
مبحث دهم: ورود به خدمت53
بخش دوم: تاسيسات حقوقي استخدام درقانون م.خ.ک وق.ا.ک62
فصل اول:دايره شمول ومستثنيات قوانين استخدامي63
مبحث اول:دايره شمول قوانين استخدامي63
مبحث دوم:مستثنيات قانون مديريت خدمات کشوري64
گفتاراول:مقامات مستثني شده65
گفتاردوم:دستگاه‌هاي مستثني شده65
گفتارسوم:مشاغل مستثني شده67
مبحث سوم:مستثنيات قانون استخدام کشوري68
گفتاراول:نهاد‌هاومقامات مستثني شده68
فصل دوم:ورودبه خدمت69
مبحث اول:شرايط عمومي براي ورودبه خدمت69
گفتاراول:درقانون استخدام کشوري62
گفتاردوم:درقانون مديريت خدمات کشوري70
گفتارسوم:تحليل شرايط عمومي ورود به خدمت72
بنداول:شرط سني72
بنددوم:تابعيت74
بندسوم:انجام خدمت وظيفه67
بندچهارم:عدم اعتيادبه موادمخدر75
بندپنجم:عدم فسادعقيده68
بندششم:نداشتن سابقه محکوميت جزايي موثر68
بندهفتم:تحصيل69
بندهشتم:داشتن سلامت جسمي وروحي70
بندنهم:داشتن توانايي انجام کاري که براي آن استخدام شده‌است78
بنددهم:اعتقادبه دين مبين اسلام يايکي ازاديان شناخته شده درقانون اساسي جمهوري اسلامي ايران71
بنديازدهم:التزام عملي به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران71
بنددوازدهم:سايرموارد80
مبحثدوم:شرايط اختصاصي ورودبه خدمت74
گفتاراول:مفهوم مسابقه وامتحان ورودي83
گفتاردوم:استثناهاي مسابقه ورودي75
گفتارسوم:مواردي که امتحان جانشين مسابقه ورودي مي‌شود76
مبحث سوم:رسيدگي به شکايات77
فصل سوم:انواع مستخدمان86
مبحث اول:مستخدم رسمي86
گفتاراول:مستخدم رسمي آزمايشي87
گفتاردوم:مستخدم رسمي قطعي80
مبحث دوم:مستخدم پيماني81
گفتاراول:ماهيت استخدام پيماني83
بنداول:اهداف ومزاياي استخدام پيماني84
بنددوم:ويژگي‌هاي استخدام پيماني86
گفتاردوم:فرايندتمديدقراردادپيماني88
بنداول:شرايط تمديدقرارداد89
بنددوم:فرايندتمديدقراردادپيماني92
گفتارسوم:استخدام پيماني وامورتصديگري93
مبحث سوم:سايرمستخدمان95
گفتاراول: مستخدمين ساعتي(روزمزد)95
گفتاردوم:تامين مستخدمين ازطريق مناقصه96
گفتارسوم:مستخدمين به عنوان کارگر96
فصل چهارم:حقوق مستخدمان97
مبحث اول:حقوق مادي97
گفتاراول:حقوق ثابت(ماهانه)98
بنداول:درقانون استخدام کشوري98
بنددوم:درقانون مديريت خدمات کشوري100
گفتاردوم: سايردريافتي مستخدمان103
بنداول: درقانون استخدام کشوري103
بنددوم:درقانون مديريت خدمات کشوري106
مبحث دوم:حقوق غيرمادي112
گفتاراول:حقوق مدني112
گفتاردوم:حقوق سياسي112
بنداول:آزادي عقيده وبيان112
بنددوم:حق تشکل کارمندي126
گفتارسوم:حق حمايت قضايي114
گفتارچهارم:حق مرخصي114
بنداول:مرخصي استحقاقي127
بنددوم:مرخصي استعلاجي128
بندسوم:مرخصي بدون حقوق128
نتيجه گيري129
منابع وماخذ120
مقدمه
الف- بيان مساله
حقوق اداري يکي از شعبات حقوق عمومي است که به تنظيم روابط کارمندان با دولت و مردم با دولت مي پردازد. حقوق اداري داراي اصولي است که يکي از آنها حاکميت قانون است. يعني، قانون بايد وجود داشته باشد و از تضييع حقوق مردم جلوگيري کند.
از آنجا که رابطه دولت با کارمندان بايد بر مبناي قانون باشد نخستين قانوني که در ايران به گونه اي عام و جامع پيوند استخدام کشور و مستخدم را روشن مي کند “قانون وظايف” مصوب 1226 قمري است. سپس با پيروزي انقلاب مشروطيت که در همه زمينه ها خواستند قوانين و مقررات تازه و بهتري بگذارند درباره استخدام هم از کارشناسان ايراني و بيگانه استفاده شد و پس از بررسي قوانين استخدامي کشورهاي اروپايي، به ويژه فرانسه “قانون استخدام کشوري” در 74 ماده در 22 قوس 1301 به تصويب شوراي ملي رسيد . (ابوالحمد، 1379، ص81)
اين قانون اهدافي را دنبال مي کرد ولي بعدها نه تنها مجريان امور رعايت اين اهداف را دنبال نکردند بلکه خود مجلس مقننه هم که بايد بر اجراي کامل اين سياست نظارت مي کرد، قوانين خاصي تصويب کرد که قانون استخدام کشوري را به کلي از شمول و جامعيت انداخت به همين خاطر قانون جديد استخدام کشوري در سال 1345 تصويب و اجرا شد. قانون جديد بر مبناي سيستم طبقه بندي و ارزشيابي مشاغل پايه استخدام دولتي برخي کشورها از جمله ايالات متحده آمريکا و در برخي موارد از قانون استخدام کشوري فرانسه اقتباس گرديده است. (طباطبايي، 1381، ص165)
در ادامه مسير قانون گذاري در حوزه استخدام در سال 1386 پس از دو بار رد شدن لايحه مديريت خدمات کشوري توسط شوراي نگهبان بار سوم با اعمال تغييرات فراوان لايحه به قانون مديريت خدمات کشوري مبدل شد و اين در حالي بود که با لايحه ابتدايي دولت تفاوت هاي بسياري کرده بود و توسط خود نمايندگان نيز تا به امروز تغييرات فراواني به شيوه هاي تک ماده اصلاحيه و … صورت مي پذيرد.
ب- موضوع پژوهش
موضوع اين پايان نامه، بررسي تطبيقي استخدام در قانون مديريت خدمات کشوري سال 1386 و قانون استخدام کشوري سال 1345 است. در حقيقت با تصويب قانون مديريت خدمات کشوري در سال 86 با دو فرآيند متفاوت و در زمينه هايي مشابه در امر استخدام دولتي مواجه شديم که اين پژوهش بر آن است که نگاهي تطبيقي و ساختار شناسانه به نهاد استخدام در اين دو قانون مهم داشته باشد.
ج- پيشينه پژوهش
در رابطه با نهاد استخدام در قانون سال 1345 در کتب اصلي حقوق اداري اساتيد اين رشته همچون دکتر سنجابي، دکتر ابوالحمد، دکتر طباطبايي موتمني مباحث و تحليل هاي حقوقي را منتقل کرده اند اما در رابطه با قانون مديريت خدمات کشوري به دليل نو بودن ان با منابع کمتري روبرو بوده ايم. از معدود تلاش هايي که تا کنون در اين مورد انجام شده بايد به کتاب آقايان امامي و استوار سنگري اشاره کرد که استخدام را در قانون مديريت خدمات کشوري مورد بحث و مداقه قرار داده اند.
د- ضرورت پژوهش
هنوز مدت زمان زيادي از تصويب قانون جديد که جانشين قانون استخدام کشوري شده، نگذشته است. تا به حال حتي يک کتاب در مورد قانون جديد نوشته نشده است در حالي که اين قانون حدود چند مليون کارمند را در بر مي گيرد و با احتساب خانواده کارمندان مشمول اين قانون حدود 20 تا 30 ميليون نفر با اين قانون به طور مستقيم و غير مستقيم سر و کار دارند اما هنوز اکثريت محققان از اين قانون و تحولات و شباهت هاي آن با قانون قبلي، هيچ خبري ندارند، بايد پژوهشي صورت گيرد تا هم کارندان دانا و هم محققان به اين موارد آگاهي يابند.
اين پژوهش در عمل داراي مشکلات فراواني بود. از مشکلات فراوان اين پژوهش، عدم دسترسي به ادارات، براي گرفتن آگاهي در اين مورد است. سوالات و ابهامات فراواني در اين مورد وجود دارد که هيچ کدام از انها پاسخي دريافت نکرده اند. اين تحقيق بر آن است که به سوالات و ابهامات در حيطه مسئله استخدام پاسخ گفته و همچنين با بيان تفاوت ها و شباهت ها و وارد ديگر در امر استخدام نقاط مثبت و منفي آن معلوم شود. تا خوانندگان آگاهي و فهم و دانش بيشتري نسبت به آنها به دست بياورند.
ه- اهداف پژوهش
اهداف پايان نامه آن است که علاوه بر انکه تفاوت ها و شباهت هاي دو قانون مشخص شوند، علت اين تحولات و شباهت ها بيان شوند و انها مورد ارزيابي و تحليل قرار گيرند، تا نقاط ضعف و قوت آنها مشخص شوند، براي اينکه فهم محقق و ديگر خوانندگان ان نسبت به اين موارد بيشتر شود. هم چنين سوالات و ابهامات زيادي در هر قانوني وجود دارد، که بايد اين ابهامات در اين قانون بر طرف شود و نکته نا روشني در اين قانون باقي نماند و اينکه به سوالات فرعي زيادي که در اين مورد وجود دارد جواب داده شود تا ذره اي به توليد علم در کشور کمک کند.
و- سوالات تحقيق
سوال اصلي:
نوآوري‌هاي يا به تعبيري ديگر تحولاتي که در حوزه استخدام در قانون مديريت خدمات کشوري در نظام حقوق استخدامي و اداري رخ داده کدام است؟
سوالات فرعي:
شرايط ورود به خدمت در دو قانون چگونه مي باشد؟
چه رابطه‌اي بين عملکرد مستخدم و حقوق او حکمفرماست؟
دايره شمول و مستثنيات قوانين استخدامي به چه ترتيب است؟
تبيين حقوق مادي و غير مادي مستخدم در دو قانون چگونه صورت مي پذيرد؟
ز- فرضيه
اين دو قانون در زمينه کليات بحث استخدام و مسائل مرتبط با آن از قبيل ورود به خدمت، حقوق استخدامي، انواع مستخدمين و … تفاوت ها و شباهت هاي زيادي دارند و به طور کلي قانون جديد عدالت استخدامي را از ورود تا خروج و پس از آن بيشتر محقق مي کند.
ح- روش تحقيق
در اين پايان نامه از روش توصيفي تطبيقي و تحليلي استفاده شده است، بدين معني که ابتدا به توصيف و تطبيق مواد دو قانون و سپس به تحليل منطقي آنها پرداخته شده است.
ت- چارچوب پژوهش
اين تحقيق از يک مقدمه و دو بخش تشکيل شده است.در بخش اول با تقسيم به دو فصل کلي با عناوين کليات و تعاريف و مفاهيم سعي در کالبد شکافي مفاهيم مورد نياز داشته ايم. در فصل اول به چهار گفتار مفهوم استخدام، زمينه فهم استخدام، اصول کلي حاکم بر استخدام و تاريخچه قوانين استخدامي پرداخته ايم. در فصل دوم بخش اول نيز به ده مفهوم و عبارت مورد استفاده در تحقيق پرداخته ايم.

عنوان بخش دوم تاسيسات حقوقي استخدام در دو قانون مديريت خدمات کشوري و استخدام کشوري مي باشد. در اين فصل که پيکره اصلي تحقيق در ان ريخته شده چهار فصل اصلي طراحي شده که هر کدام بتوانند بخشي از مباحث استخدام را بيان کنند.
فصل اول به دايره شمول دو قانون و مستثنيات آنها مي پردازد. فصل دوم به مسئله ورود به خدمت، شريط آن و بررسي تطبيقي آن در دو قانون اختصاص دارد. فصل سوم، انواع مستخدمان در دو قانون را بررسي مي کند و در نهايت فصل چهارم، حقوق مستخدمان که به دو گفتار اصلي مادي و غير مادي تقسيم مي شود مورد بحث و بررسي قرار مي گيرد.

بخش اول:
چارچوب مفهومي تحقيق
فصل اول: کليات
براي درک و تبيين موضوع تحقيق يعني بررسي تطبيقي استخدام در دو قانون مديريت خدمات کشوري و استخدام کشوري به نظر مي‌رسد بررسي محتوايي موضوعاتي در ابتدا کمک شاياني به پيشبرد بحث نمايد. از همين روي در فصل اول اين بخش به چهار موضوع مفهوم، زمينه فهم، تاريخچه و اصول استخدام خواهيم پرداخت.
مبحث اول: مفهوم استخدام
اصطلاح استخدام به مفهوم رايج آن، اصطلاح نسبتا تازه‌اي است و معاني مختلفي را در بردارد و اين معاني خالي از ابهام نيستند. براي روشن ساختن اين مفاهيم مي‌توان آنها را به مفاهيم غيرحقوقي و حقوقي تقسيم کرد. بررسي ماهيت حقوقي استخدام نيز در اين گفتار ضروري مي‌نمايد.
گفتار اول: مفهوم‌هاي غير حقوقي استخدام
مفاهيم غير حقوقي استخدام متعددند، چون مي‌توان گفت که تقريبا همه افراد جامعه در باره اين موضوع، مفهومي دارند. با توجه به گوناگوني اين مفاهيم کوشش مي‌کنيم تا اين مفاهيم طبقه‌بندي شوند.(عبدالحميدابوالحمد، 1352، ص47)
1. مفهوم سازماني و تشکيلاتي استخدام
گاهي اين مفهوم، حامل مفهوم سازماني و تشکيلاتي است و مجموع مستخدمان و کارکنان ادارات را در بر مي‌گيرد. مثل مستخدمان بخش عمومي ولي اين مفهوم کاملا درست نيست، چون مستخدمان وضع يکپارچه‌اي ندارند و مرکب از دسته‌هاي گوناگونند. مثلا مستخدمان وزارت‌خانه‌ها و مستخدمان شهرداري‌ها تابع مقررات يکسان نيسند. گاهي اين مفهوم فقط قسمتي از ماموران به خدمت عمومي را در بر مي‌گيرد، اين مفهوم در واقع شکل ديگر مفهوم مفهوم سازماني و تشکيلاتي استخدام است. در اين مفهوم، منظور از ماموران به خدمات عمومي، آن قسمت از مستخدماني‌اند که تابع قوانين و مقررات حقوق عمومي مي‌شوند، حتي گاهي غرض اشاره به دسته‌اي از مستخدمان ادارات و ماموران به خدمات عمومي است. مثل مستخدمان کشوري، لشکري و مستخدمان قضايي.
2. استخدام در مفهوم مقررات
گاهي اين مفهوم عبارت از مجموع قوانين و مقرراتي است که ناظر به وضع مستخدمان دولت است. ولي ماموران به خدمات عمومي و مستخدمان دولت، همگي تابع مقرراتي واحد نيستند و کارمندان و مستخدماني که در خدمت دولت و ساير اشخاص حقوقي حقوق عمومي‌اند، از قوانين و مقررات مختلفي استفاده و پيروي مي‌کنند. مثلا مستخدمان موسسات غير انتفاعي و انتفاعي دولت تابع مقررات يکساني نيستند. با اين وصف اگر اين مفهوم را فقط براي مستخدمان دولت در نظر بگيريم، اين مفهوم تا حدود زيادي داراي يکپارچگي و وحدت است.
3. استخدام در مفهوم دريافت حقوق از سازمانهاي عمومي
اغلب به نظر عامه مردم، مستخدم و کارمند، شامل تمام حقوق بگيران دولت و يا يکي از اشخاص حقوقي حقوق عمومي است. اين مفهوم از دو جهت اشتباه‌آميز است، يک اينکه تمام کساني که عهده‌دار يک خدمت عمومي‌اند، از سازمان‌هاي عمومي حقوق نمي‌گيرند و گاهي اين خدمت را به شکل رايگان و افتخاري انجام مي‌دهند. دوم آنکه همه کساني که از سازمان‌هاي عمومي حقوق مي‌گيرند، مستخدم دولت نيستند، مثل کارگران کارخانه‌هاي دولتي، که از دولت حقوق مي‌گيرند ولي تابع مقررات استخدام کشوري نيستند و قانون کار ناظر به وضع آنان است.
4. مفهوم اقتصادي استخدام
از نظر اقتصادي، مستخدم و کارمند تمام کساني‌اند، که حقوق و مزدشان جز مخارج عموميملت گذاشته شود و پرداخت اين حقوق از محل دريافت‌ ماليات‌ها تامين مي‌گردد. اين مفهوم که از نظر اقتصادي کاملا صحيح است، از منظر حقوقي قابل قبول نيست.
5. مفهوم مادي استخدام
مفهوم مادي اين اصطلاح، ناظر به فعاليتي است که مستلزم يک همکاري دايمي و شغلي است براي تحقق کارهايي که اشخاص حقوقي حقوق عمومي و اشخاص حقوقي حقوق خصوصي انجام مي‌دهند.
گفتار دوم: مفهوم حقوقي استخدام
عمليات اداري از نظر حقوقي به نام اشخاص حقوقي حقوق عمومي انجام مي‌شود، وليکن در عمل تمامي اين عمليات توسط اشخاص حقيقي انجام مي‌شود. اين اشخاص حقيقي که بر طبق برخي اصول خاص و با احراز شرايط قانوني به خدمت سازمان‌هاي اداري درمي‌آيند، مستخدم ناميده مي‌شوند.در لسان حقوقي منظور از استخدام حالتي است که شخص حقيقي در يکي از وزارتخانه‌ها و يا مؤسسات دولتي به خدمت دولت پذيرفته مي‌شود. دليل تصريح بر قيد “پذيرفته شدن” آن است که صرف اشتغال شخص براي تحقق استخدام کافي نبوده و براي اينکه فردي مستخدم شمرده شود لازم است اولاً از طرف دولت و مراجع ذيصلاح پذيرفته شود و ثانياً بايد اشتغال به خدمت دولت داشته باشد. (زلفي‌گل، 1384، ص4) منظور از اشتغال به خدمت دولت آن است که مستخدم به کاري به موجب حکم رسمي (دستور کتبي مقامات صلاحيت‌دار) مکلف به انجام آن مي‌باشد، اشتغال داشته باشد. به نظر مي‌رسد نکته اساسي که در بيان مفهوم حقوقي استخدام لازم است به آن پرداخته شود، ماهيت حقوقي استخدام است.
گفتار سوم: ماهيت حقوقي استخدام
در بحث تحليل ماهيت حقوقي استخدام، سؤال اصلي اين است که رابطه مستخدم با سازمان‌هاي اداري مبتني بر کدام پديده حقوقي است؟در پاسخ به اين پرسش حقوقدانان نظريات مختلفي ارائه نموده‌اند. اما به طور کلي اين نظريات را مي‌توان در سه دسته تقسيم‌بندي کرد.
1) استخدام يک قرارداد (عقد) دوجانبه است: مطابق اين ديدگاه رابطه حقوقي بين مستخدم و سازمان اداري بر اساس توافق دوجانبه صورت گرفته و تمامي الزامات آن ناشي از قرارداد استخدامي است. به عبارت دقيق‌تر، مبناي استخدام قرارداد است.
اين ديدگاه اگرچه ممکن است در نگاه نخست صحيح به نظر آيد، اما نمي‌توان آن را در نظام حقوقي ايران پذيرفت. زيرا از بدو استخدام تا زمان خاتمه آن، کليه حقوق و تکاليف و الزامات مستخدم به موجب قوانين و مقررات الزام‌آور و به صورت يکجانبه تعيين مي‌شود. اين الزام به حدي است که مستخدم هيچگونه حقوق مکتسب نسبت به زمان قبول و ورود به خدمت ندارد. ضمن اينکه در صورت تغيير قوانين استخدامي، مقررات جديد نسبت به کساني که در زمان مقررات قبلي استخدام شده بودند نيز اعمال مي‌گردد.
ممکن است ايراد شود، آيا اختيار مستخدم جهت ورود به خدمت و حق استعفاي وي به معناي قراردادي بودن رابطه استخدام نيست. در پاسخ به اين ايراد بايد اذعان داشت، اولاً رضايت مستخدم جهت ورود به استخدام و شناسايي حق استعفا، به اين دليل است که نمي‌توان افراد را مجبور به کار کرد و ثانياً استعفاء زماني آثار حقوقي خود را به همراه خواهد داشت که سازمان اداري با استعفاي وي موافقت کند.
در مجموع امروز نظريه قراردادي بودن استخدام رد شده است و با کمي بررسي ميتوان گفت که مستخدم در وضع کاملاً غيرقراردادي ميباشد. بدين ترتيب که تمامي حقوق و الزامات وي ناشي از مقررات و قوانيني است که به طور يکجانبه از طرف دولت وضع و به او تحميل شده است و در هيچ مورد نظر و رضايت وي ملحوظ نيست. اگر به واقع رابطه دولت و مستخدم ناشي از قرارداد بود، لازم ميآمد که مستخدم لااقل نسبت به قوانين و مقررات زمان انتصاب خود حقوق مکتسب و ثابتي پيدا ميکرد و دولت مجبور به رعايت آن بود، حال آنکه دولت در قبال مستخدمين خود هيچگونه تعهدي نداشته و ندارد”
همين پاسخ را ميتوان در رد قرارداد الحاقي بودن استخدام نيز بيان کرد؛ ميتوان گفت که هر چند مفاد و شرايط قرارداد را طرف قويتر مشخص ميکند و طرف ديگر نقشي در تعيين شرايط ندارد، اما اين طرف قوي خود نيز تابع اين مفاد است و نميتواند آن را به صورت يکجانبه تغيير دهد، در صورتي که در استخدام اينگونه نيست و شرايط استخدام، هر آن ممکن است توسط قانونگذار و يا نهاد صالح تغيير کند. (طباطبائي مؤتمني. 1387، ص 165)
رضايت مستخدم را نيز در بدو ورود و همچنين استعفاي وي را در هنگام خروج را نميتوان دليلي بر قراردادي بودن دانست، زير درخواست خدمت و قبول آن ناشي از اجباري نبودن مشاغل عمومي است و همينطور عدم کافي بودن استعفاء براي خروج از خدمت و لزوم پذيرفتن مقامات اداري نيز دليلي بر اين مدعاست. ديگر اينکه “حقوق و مقرري کارمندان نيز ناشي قرارداد نيست بلکه امتيازيست که به منظور پيشرفت و حسن اداره امور به خدمات عمومي ميگردد و به موجب قانون برقرار ميشود.” (سنجابي، 1354، ص 125،)
پس ميتوان گفت که استخدام اداري يک وضعيت خاص قانوني است که شرايط و احکام و آثار آن را قانونگذار مشخص ميکند و اين امر امروزه بدين دليل مورد قبول واقع شده که با منافع و متقضيات خدمات عمومي بهتر مطابقت داشته و به دولت حق ميدهد که هر زمان که مقتضي بداند قوانين و مقررات استخدامي را به طور يکجانبه تغيير دهد.
به هرحال پذيرش نظريه قراردادي بودن استخدام با اشکالات و انتقادات حقوقي بسياري مواجه بوده و از اين رو حقوقدانان نظريات ديگري ارائه داده‌اند.
2) استخدام يک عمل حقوقي يکجانبه از سوي سازمان اداري است: منظور اين ديدگاه آن است که رابطه استخدامي نوعي ايقاع است و سازمان اداري به طور يکجانبه مستخدم را به خدمت دولتي مي‌پذيرد.
اين نظريه نيز چندان صحيح نيست. زيرا شرايط استخدام و حقوق و تکاليف مستخدم توسط سازمان اداري استخدام کننده تعيين نمي‌شود، بلکه قوانين و مقررات اين شرايط را تعيين مي‌کنند. بنابراين نمي‌توان گفت اراده يکجانبه سازمان اداري موجد رابطه استخدامي است.
3) استخدام رابطه حقوقي ناشي از قانون است: به موجب اين نظريه، استخدام نه عقد است و نه ايقاع، بلکه رابطه‌اي است مبتني بر قانون؛ يعني اين قانون است که رابطه‌ مستخدم را از جهات مختلف با سازمان استخدام‌کننده تنظيم مي‌نمايد.
اين نظريه که مي‌توان آن را در حقوق ايران پذيرفت، داراي نتايج ذيل است:
– وضع مستخدم توسط قواعد عمومي تعيين مي‌شود.
– وضع استخدامي مستخدميني که در گروه‌هاي استخدامي مشابه قرار دارند، يکسان مي‌باشد؛ حال آنکه اگر نظريه قراردادي بودن استخدام پذيرفته مي‌شد، ممکن بود شرايط و وضع استخدامي متفاوتي ايجاد شود.
– تباني و توافق طرفين به منظور عدم اجراي قوانين و مقررات استخدامي باطل و بلااثر است.
– وضعيت و شرايط قانوني مستخدم قابل تغيير است؛ يعني ممکن است پس از استخدام شرايط قانوني حاکم بر رابطه استخدامي به موجب قانون و به سود يا زيان مستخدم تغيير يابد و مستخدم و سازمان نمي‌توانند به قانون حاکم در زمان استخدام استناد کنند.
– مستخدم حق دارد از تصميمات خلاف قانون که موجب تضييع حقوق استخدامي وي مي‌باشد، نزد مراجع صالح شکايت کند.ضمناً بايد توجه داشت پذيرش اين نظريه نه تنها موجب رعايت اصل عدالت و عدم تبعيض در برخورداري از شرايط استخدامي مي‌شود، بلکه موجب تسهيل در انجام امور کارگزيني مي‌گردد، زيرا تمامي مستخدمين تابع شرايط قانوني يکسان مي‌باشند.
مبحث دوم: زمينه فهم استخدام
پيش ازورود به بحث استخدام، فهم زمينه‌هاي مفهوم استخدام، ضروري مي‌نمايد. مهم‌ترين زمينه‌اي که فهم استخدام را در قالب حقوق عمومي آسان مي‌نمايد، فهمِ دولتِ مدرن است. (اميرارجمند، 1388)”دولت مدرن” در روندي تاريخي و بواسطه تحولِ مفهوم دولت، از امپراتوري، دولت شهر‌ها، دولت فئودالي و دولتِ مطلقه ايجاد شد.(رحمت‌الهي، 1388، ص 59) دولت مدرن، يکي از دستاورد‌هاي مدرنيته است که بر پايه سه اصل فرد‌گرايي، خرد‌‌باوريو دنيا‌گرايياستوار گرديد ايجادِ يک منطقه واحد، تحکيم وحدت و هويت ملي، يکسان‌سازي استاندار‌ها و قوانين از يک سو و حذف تجارت آزاد بين مناطقِ مختلفِ کشور و ايجاد يک بازار ملي فراگير از سوي ديگر به نحو چشمگيري موجب افزايش قدرتِ نهادِ دولت، تقويت توانايي آن در کنترل زندگي اقتصادي و اجتماعي مردم و تعميق نفوذِ دولت در جامعه گرديد.
براي دولت مدرن، تعاريف متعددي ارائه شده است که غالب آن‌ها بر پايه نظريه دولت ماکس وبراست. از ديدگاه وبر نهادِ دولت،(لاگلين، 1388، ص73) بالاترين مرجع قانون و قدرت مي‌باشد که در يک منطقه جغرافياييِ تعيين شده و بر مردمي که در قلمرو آن زندگي مي‌کنند، حاکم است. اين نهاد، داراي يک مجموعه قوانينِ اداري و حقوقي بوده که بر تمامي اموري که در قلمرو حقوقي آن قرار دارند ناظر است و تمام شهروندان موظف به رعايت آن مي‌باشند(قاضي شريعت پناهي، 1387، ص33)
به لحاظ حقوقي، حاکميت، گوهر دولت مدرن را تشکيل مي‌دهد. به گمان هابز، دولت يک شخص بوده که در نتيجه ميثاقِ مردم براي اعطاي صلاحيت به وجود مي‌آيد. حاکم، نماينده شخصِ دولت است. در نتيجه حاکميت عنواني است که براي بيان کيفيت رابطه سياسي به کار مي‌رود و ميان دولت و مردم، يا ميان حاکم و اتباع، شکل گرفته است (بُعد ربطي حاکميت).(لاگلين، 1388،ص194)امروزه دولت مدرن با سرعتي حيرت‌آور، فربه‌تر مي‌گردد. به عبارت ديگر، طيفِ فعاليت‌هاي حکومت، افزايش چشمگيري يافته است. حکومت مدرن به منظور افزايش ماليات‌ها، کسب داده‌هاي آماري درباره جامعه، ايجاد پليس و نيروي امنيتي، تشکيل نهاد‌هاي توسعه، بهداشت، آموزش و رفاه، برعهده گرفتنِ مسئوليتِ تنظيم و کسب پول و تجارت و اقتصاد، ناگزير از بسط دستگاه عريض و طويلِ پيچيده اداري بوده است.بر اساس تعاريف موجود، ده ويژگي براي دولت مدرن شمرده شده که عبارتند از:
1- جدايي نهاد دولت از دين و جدايي حوزه سياست از اخلاق، 2- سرزمين، 3- حاکميت، 4- کنترل انحصاري ابزار خشونت، 5- ديوان‌سالاري، 6- مشروطيت، 7- حاکميت قانون و غير شخصي بودن قدرت، 8- مشروعيت، 9- ايجاد مفهوم شهروندي و 10- وابستگي متقابل نهادي(رحمت الهي، 1388، ص60)،
2- براي ورود به بحث استخدام، دو مفهوم نقش کليدي را ايفا مي‌نمايند. از سويي مفهوم نظم را مي‌توان مبنايي براي فهمِ ضرورتِاستخدام به شمار آورد. از سوي ديگر اين نظم، با استفاده از ديوان‌سالاري حاصل مي‌آيد. ديوان‌سالاري از مفاهيمي است که با طرح دولت مدرن، معنادار شده است.
گفتار اول: نظم
معني لغوي نظم، نسبتا صريح و روشن مي‌نمايد. نظم در لغت به معني آرايش، ترتيب و توالي است اما معني مفهومي نظم در حوزه‌هاي مختلف، متفاوت و نسبتا مبهم مي‌باشد. ابهامِ مذکور، داراي ريشه عيني و ذهني است و بايد در دو سطح انتزاعي و انضمامي، ابهام موجود را واشکافي نمود. در سطح انضمامي، ادعاي نسبي بودن، ايجاد مشکل مي‌کند و در سطح انتزاعي، تحليلِ نظمِ اجتماعي از منظر ايدئولوژيک سبب مي‌شود از منظر معرفت‌شناختي و وجود‌شناختي، دچار ابهام شويم.(چلبي، 1389، ص31)بنابراين در تعريف نظم، نسبيت و سيطره نگاه ايدئولوژيک، دو عامل ايجاد ابهام‌اند. مسائل ماهوي نظم در دو سطحِ خرد و کلان به عنوان موضوعات و مسائل اصلي در جامعه شناسي نظم، مطرح مي‌گردد.
رهيافت‌هاي مختلفي پيرامون نظم ارائه گرديده که در اين ميان، دو رويکردِ مخالف، سرسختانه در تقابل هم ايستاده‌اند؛ نظريه جامعه‌شناختيِ “وبر” و “دورکيم”. از نظر دورکيم نظم جمعي، نوعي تعهدِ درونيِ مشترک است. طبق اين ديدگاه نظم اجتماعي، نظمي هنجاري و فوق فردي مي‌باشد. در واقع، اين هنجار‌ها هستند که افراد را به عنوان مجموعه‌اي مُشبّک و به صورت بين ذهني به هم مرتبط مي‌سازند. به همين دليل دورکيم در تحليلِ نهايي خود، پايه هر نظم اجتماعي را عاطفي معرفي مي‌کند. اما وبر، به گونه‌اي ديگر، نظم را تحليل مي‌نمايد.
از نظر وبر، محتواي انضباط، چيزي نيست جز عقلاني کردنِ مداوم، آموزش روشمند و اجراي دقيق فرمان‌هاي دريافت‌شده. در اين فرايند، همه انتقاد‌هاي شخصي، يکسره منتفي و بازيگران آن بي‌چون و چرا و بدون ترديد، دستور را انجام مي‌دهند. مسئله مهم در انضباط اين است که اطاعتِ جماعتي چند گانه، داراي وحدتي عُقلايي باشد.(وبر، 1389، ص228) به طور کلي انضباط، مثل عقلايي‌ترين پيامد خود -‌ديوان‌سالاري- غير شخصي است. از نظر وبر، سلطه‌ي هر چه گسترده‌ترِ انضباط، به نحوي اجتناب ناپذير با عقلاني شدن تامين نياز‌هاي اقتصادي و سياسي همراه است. اين پديده عام، اهميت فرّه و طرز سلوکِ شخصي را محدود مي‌کند.
اهميت نظم در فهم مناسبات حقوق عمومي راهگشاست. براي مثال مي‌توان به تحليل باري وينگاست – اقتصاددان نهادگرا و برنده جايزه نوبل اقتصاد در سال 1993- اشاره نمود. اين اقتصاد‌دانِ نهادگرا، با تقسيم جوامع به دو نوع متفاوتِ “نظمِ دسترسيِ محدود” و “نظمِ دسترسي‌هاي باز” به اين سوال پاسخ مي‌دهد که چرا کشور‌هاي در حال توسعه، در برابر حاکميت قانون، مقاومت مي‌ورزند. از نظر وينگاست، کشور‌هايي که داراي نظمِ دسترسي محدود‌‌اند، مشکل خشونت را از طريق خلق رانت و اعطاي حقوق ارزشمند به افراد و گروه‌‌ها حل مي‌کنند، به‌طوري‌که آنها انگيزه‌ براي همکاري کردن دارند تا جنگيدن. رانتِ حاصله، رقابت را محدود کرده و دسترسي محدود به سازمان‌ها سدِ راهِ توسعه اقتصادي بلند‌مدت، در اين جوامع مي‌شود. برعکس اين حالت، در کشور‌هايي است که داراي نظمِ دسترسي‌هاي باز هستند که با تشويق به رقابتِ بيشتر و دسترسيِ باز به سازمان‌ها و نهاد‌‌ها خشونت را کنترل مي‌کنند و مشخصه اصلي آنها، از بين رفتن نظامِ رانت و بهره‌مندي از يک اقتصاد کارآمدِ بلند‌مدت است.(وينگاست، 1388، شماره 1856دنياي اقتصاد)
گفتار دوم: بروکراسي
بروکراسي (حکومت ادارات يا ديوان‌سالاري)، به سلسله مراتبي از اقتدار و مسئوليت اطلاق مي‌شود که يک سازمان رسمي، براي هماهنگ ساختن فعاليت‌هايش و رسيدن به اهداف تعيين‌شده‌اش، ازآن استفاده مي‌کند.(کوئن،1374 ،ص33)بروکراسي مانند تمام مفاهيم علوم انساني در روندي تاريخي معنا يافت عناصري از ديوان‌سالاري، درفرهنگ‌هاي کهن مانند مصر باستان و چين وجودداشته، اما توسعه اصلي، هنگامي رخ داد که در اواخر قرون وسطي، حکومت‌هاي پادشاهي مطلق مبتني بر ديوان‌سالاري، در پايان دوره فئوداليسم، پديدارشدند. درسده‌هاي 17 و 18، نخستين ديوان‌سالاري بزرگ (بعد از کليساي کاتوليک قرون وسطي)
درفرانسه، پروس و روسيه باليده گشتند. توسعه بروکراسي با اقتصادِ ماليِ جديد، گره خورده است؛ بي‌آنکه بتوان يک رابطه عِلّي يک‌جانبه، ميان آن‌دو برقرارکرد (صبوري کاشاني، 1374، ص68)درقرن 19 که سازمان‌هاي صنفي و يا شرکت‌هاي کوچک خانوادگي دراروپا از بين رفته و سازمان‌هاي بزرگ پديدآمدند، ديگرشيوه پدرسالارانه و اقتدارگرايانه سازمان‌هاي توليدي خانوادگي، کاربرد مؤثري نداشت وبه شيوه‌هاي سازماني رسمي‌تر و کارا‌تري نياز بود. تنها الگوي موجود سازمان‌هاي بزرگ، سازمان‌هاي نظامي بودند.
بروکراسي جديد، حاصل جنبش فلسفي مشهور به ايده‌آليسم آلماني است؛ نام‌آور‌ترين نظريه‌پردازآن نيز ماکس وبر (1920-1864) مي‌باشد که نظريه خود را درباره بروکراسي در اوايل سده 20 منتشرکرد. نظريه وبر درباره سازمان‌ها، در دوکتاب معروف او “اخلاق پروتستان و روح سرمايه‌داري” و “اقتصاد و جامعه”،يافت مي‌شود. وبر سازمان بروکراتيک را درجامعه صنعتي امروزي، کارآمدترين نوع سازمان مي‌داند(کوئن، 1374، ص35).
وبر ويژگي‌هاي ديوان‌سالاري را در کتاب “دين، قدرت، جامعه” شرح مي‌دهد. در بياني کلي‌، اين ويژگي‌ها عبارتند از: 1-وجودسلسله مراتب اقتدار، 2- انتصاب برحسب شايستگي وتخصص، 3- ضوابط ومقررات مکتوب وازپيش تعيين‌شده؛4- غيرشخصي‌بودن (بي‌طرفانه،بدون دخالت احساسات شخصي)، 5-اجرايوظايفبه‌طورمستمر،ثابت ودائمي، 6- تقسيم کارگسترده، 7-جدايي اموال سازمان واموال شخصي، 8-جدايي محل سکونت ومحل کار، 9-انحصاري نبودن مقامات وپست‌هاي رسمي، 10- وجوديک نظام بايگاني منظم و 11- وجوديک نظام انضباط ونظارت يکنواخت.
نظريه بروکراسيِ وبر بر پايه ‌انديشه‌هاي او درباره قدرت و اقتدار استوار است. وبر انواع اقتدار را بر اساس منابع و انواع مشروعيت، طبقه‌بندي مي‌کند وبه سه‌گونه‌ ي اصليِ اقتدار، معتقد است که عبارتند از:
اقتدارکاريزماتيک؛ افراد دستورهاي مافوق رابه علت نفوذ شخصيت او که از قدرت، تهور و تجربيات‌اش مايه مي‌گيرد، مي‌پذيرند.
اقتدارسنتي؛ که ناشي از احترام به عادات، رسوم و سنت‌هاست.
اقتدارعقلاني قانوني؛ افراداطاعت مي‌کنند زيرا معتقدند شخصي که دستور مي‌دهد، برطبق قوانين و مقررات وضع شده به شيوه عقلاني عمل مي‌کند وچون افراد مشروعيت قوانين را پذيرفته‌اند آن را اطاعت مي‌کنند. از نظر وبر، برجسته‌ترين نمونه سلطه قانوني، بروکراسي بوده و مهم‌ترين اصل سازماندهي بروکراسي، عقلانيت درشيوه عمل است. با اين حال نظريه بروکراسي يا ديوان‌سالاري وبر، مصون از انتقادها نبود. گروهي معتقدند وبر کارکردهاي نامطلوب ديوان‌سالاري را ناديده گرفته بود. تشريفات زايدِ اداري و در نتيجه تأخير در تصميم‌گيري و اجراي تصميمات، شخصيت‌زدايي، انعطاف‌ناپذيري و در نتيجه کاهش کارايي از جمله اين مواردند.( گيدنز، 1378،ص320)
مبحث سوم: اصول کلي حاکم بر استخدام
از منظر علم حقوق و مديريت، براي آنکه بتوان به يک سيستم استخدامي سالم و قابل قبول دست يافت، برخي اصول کلي لازم است که ذيلاً به برخي از آنها اشاره مي‌کنيم.
گفتار اول: اصل لياقت و شايستگي
اهميت اصل لياقت و شايستگي يا به تعبيري ديگر اصل شايسته‌سالاري تا حدي‌ست که حقوقدانان باقي اصول را به نوعي از تبعات و زيرمجموعه‌هاي اين اصل بر مي‌شمرند. ترديدي نيست که نظام اداري مطلوب و شايسته زماني به واقعيت مي‌پيوندد که افراد لايق و شايسته اداره امور را به عهده گيرند و براي تحقق اين امر برخي شرايط ضروري است. از جمله اينکه:
– جذب افراد بايستي بر اساس معيارهايي نظير تجربه، تخصص و دانش فني، خلاقيت و خصوصيات اخلاقي آنها صورت گيرد. جذب افراد بر اساس ملاک‌هاي قوميتي، خويشاوندي، مذهبي و … خلاف اصل شايسته‌سالاري بوده و موجب ورود افراد نالايق به نظام اداري مي‌شود.
– شرايط شغلي افراد در طول خدمت، بايستي بر اساس توانايي‌، کارآمدي و شايستگي‌هاي آنها ارتقا يافته و افراد لايق مورد تشويق قرار گيرند.
– سازمان‌هاي اداري بايستي با اتخاذ روش‌هاي مناسب و تأمين شرايط شغلي مطلوب، مستخدمين لايق و شايسته را در درون نظام اداري حفظ نمايند.
هدف از نظام شايسته سالاري که تاکيد بيشتري بر استعداد مي کنند اين است که همه و به ويژه افراد مستعد بتوانند به توانمندي هاي طبيعي خود تا حداکثر ممکن جامه عمل بپوشانند. اما آن دسته از نظام هاي شايسته سالاري که عمدتا بر سخت کوشي تاکيد مي ورزند تنها تلاش و کوشش را از نظر اخلاقي در خور ستايش مي دانند و معتقدند که پاداش دهي به استعداد به مثابه ايجاد يک “بخت آزمايي طبيعي” است. وجه تمايز شايسته سالاري با نظام سلسله مراتبي در آن است که شايسته سالاري، تحرک اجتماعي و الگوي انعطاف پذيري از نابرابري ها را تجويز مي کند، در حالي که نظام سلسله مراتبي موجد رتبه بندي ثابت و ساختاري در خصوص توزيع موقعيت هاي اجتماعي و ثروت مي باشد.(قهوه‌چيان، 1390، ص 45)
موافقين و مخالفين شايسته سالاري
هواداران نظام شايستگي ضمن اشاره به محاسن اقتصادي و اخلاقي آن دلايلي در دفاع از آن ارائه مي نمايند از جمله اينکه:
1- شايسته سالاري با برانگيختن مردم به جامه عمل پوشاندن به استعداد هاي خود و پاداش دادن به سخت کوشان انگيزه ها را تضمين مي کند.
2- شايسته سالاري هدايت جامعه را توسط افراد خردمند و مستعدي تضمين مي نمايد که توانايي بيشتري در ارزيابي منافع ديگران دارند.
3- از آنجا که توزيع بر مبناي شايستگي به هر شخص آنچه را که بدان “استحقاق” دارد اعطا مي کند و اصل برابري در فرصت ها را نيز ارج مي نهد، شايسته سالاري عادلانه است.
مخالفين نظام شايستگي نيز انتقاداتي را به اين اصل وارد مي نمايند:
1- شايسته سالاري يا ترغيب رقابت جويي و تلاش فردي، اجتماع و انسجام اجتماعي را با تهديد مواجه خواهد ساخت.
2- شايسته سالاري غير عادلانه است زيرا نابرابري ها را انعکاس استعدادهاي شخصي نابرابر مي داند، در حالي که در واقع استعدادهاي نابرابر، انعکاس رفتار نابرابر اجتماعي مي باشد.
3- شايسته سالاري تناقض آميز است. از يک سو نابرابري اجتماعي را توجيه مي سازد و از سوي ديگرتنها از خلال توزيع مجدد ثروت جهت ايجاد عرصه فعاليت همسطح قابل حصول است.
چرايي شايسته سالاري
درنظام شايسته سالار به دنبال پاسخگويي به کدامين سوالات هستيم و اصولا چه نيازي به پيروي از اين سيستم است:
سوال اين است که آيا مقررات و قوانين موجود جوابگوي نيازها و خواست هاي يک نظام کارآمد، پويا و شايسته سالار مي باشد؟آيا ساختار موجود مي تواند اهداف و خط و مشي مبتني بر يک نظام اداري صحيح و قانونمند را برآورده کند؟آيا به نقش و تاثير انگيزه و روحيه در ميان کارکنان توجه کافي مبذول مي شود؟ آيا پرداخت حقوق و مزايا متناسب با لياقت و کارداني و صلاحيت افراد پرداخته مي شود؟


پاسخی بگذارید