4-1-2- مقدورالتسليم بودن ……………………………………………………………………………………………………49
4-1-2-1- مفهوم قدرت بر تسليم …………………………………………………………………………………………..49
4-1-2-2-دلايل باطل بودن شرط نامقدور…………………………………………………………………………………52
4-2- معلوم و معين بودن………………………………………………………………………………………………………53
4-2-1- معلوم بودن ………………………………………………………………………………………………………………53
4-2-2- معين بودن ……………………………………………………………………………………………………………….56
نتيجه گيري……………………………………………………………………………………………………………………………58
فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….59
چکيده انگليسي………………………………………………………………………………………………………………………60
چکيده
نكته اي كه در زمينه شروط مطرح مي گردد چگونگي جريان شرايط اساسي معاملات در مورد شرط ضمن عقد است . برخي بدليل اينكه شرط نوعي توافق است و قانون مدني در ماده 190 شرايط اساسي صحت معاملات را برشمرده است اين شرايط را در شروط ضمن عقد تسري مي دهند و اعتقاد دارند كه شرايط ماده 190 قانون مدني نيز بايد در مورد شرط جريان يابد . در مقابل عده اي بدليل اينكه در ماده 232 قانون مدني شروط باطل و در ماده 233 قانون مدني شروط باطل و مبطل برشمرده است شروطي را كه در دو ماده فوق نگنجد را صحيح مي دانند بعنوان نمونه شرط با جهت نامشروع را صحيح مي دانند در اين پژوهش با بيان دلايل و مستندات فقهي به اين نتيجه مي رسيم كه شرايط اساسي صحت معاملات در شرط ضمن عقد جريان دارد بجز معلوم بودن تفصيلي موضوع ،كه در شرط معلوم بودن اجمالي كفايت مي كند.
واژگان كليدي: شرايط صحت ، معامله ، شرط ضمن عقد
مقدمه
قانون مدني در ماده 190 شرايطي را براي صحت و درستي معامله مطرح کرده است همچنين قانون مدني در مواد 214 تا 216 شرايط مورد معامله را برشمرده است. در اين تحقيق شرايط اساسي صحت معامله را در مورد شروط بررسي مينماييم. قانون مدني در مواد 232 و 233 به لسان سلبي شرايط شروط را بيان نموده است. در اين تحقيق با ذکر دلايل و مستندات به اين نتيجه مي رسيم که شرايط اساسي صحت معامله درباره شرط ضمن عقد جريان دارد بجز معلوم بودن ،که در شرط معلوم بودن اجمالي کفايت مي کند.
فصل اول
کليات
1-1-طرح مساله
با پيشرفت صنعت و تکنولوژي وگسترش جوامع بشري وپيچيده شدن ارتباطات،معاملات گوناگوني بين افراد واقع مي گردد،درضمن اين معاملات نيز شروط وقيودوالتزامات گوناگوني تعبيه مي گردد واين التزامات برخواسته ازنيازها،انتظارات وحوائج متنوع افراد مي باشدکه برآورده شدن آنهانقشي مهم دربقاوانجام معاملات دارد.
اين شروط والزامات که از آن به شروط ضمن عقد ياد مي شوديک نوع تعهداست،تعهد تبعي که در ذيل تعهداصلي که همان معامله مي باشد جاي مي گيرد.
اصل معامله تابع شرايط اساسي وعمومي صحت معامله مي باشد بررسي مي گردد که شرايط اساسي صحت معامله در مورد شرط ضمن عقد جريان دارد؟
براي يافتن پاسخ سوال مطرح شده فوق به بيان مبناي علمي وفقهي موضوع مي پردازيم وآن را ازمنظر فقه وحقوق مورد مداقه قرار مي دهيم.
1-2-سوالات تحقيق:
اين تحقيق به دنبال پاسخگويي به پرسش هاي زيراست:
پرسش اصلي:آيا شرايط اساسي صحت معامله درشرط ضمن عقدجريان دارد؟
پرسش فرعي:
1 – کداميک از شرايط اساسي صحت معامله درمورد شرط ضمن عقدلازم الرعايه است؟
2 – شرايطي که در مورد شرط ضمن عقد لازم الرعايه است محدوده اعتبار آنها تاکجاست؟
3 – در مواردي که رعايت شرايط اساسي صحت معامله لازم الرعايه است،عدم رعايت آنها چه پيامد هاي حقوقي را به دنبال دارد؟
1-3-فرضيات:
با توجه به سوال هاي اصلي وفرعي تحقيق،فرضيه هاي تحقيق متناظر باسوالات به شرح زير سامان مي يابد:
فرضيه اصلي:اساساً شرايط اساسي صحت معامله در موردشرط ضمن عقد جريان دارد ولي در شرط معلوم بودن اجمالي كافي است .
فرضيه هاي فرعي:
1 – كليه شرايط اساسي صحت معامله در شرط جريان دارد.
2 – عدم رعايت شرايط اساسي صحت معامله در شرط بطلان شرط را به دنبال دارد و در مورد معلوم بودن موضوع در شرط ، معلوم بودن اجمالي كفايت مي كند.
3-عدم رعايت شرايط اساسي صحت معامله در شرط باعث بطلان شرط مي گردد و خللي به معامله وارد نمي كند مگر اينكه جهل به شرط باعث جهل به عوضين شود و يا شرط خلاف مقتضاي ذات عقد باشد كه در اين صورت سبب بطلان معامله مي شود.
1-4-اهميت وضرورت تحقيق:
مي دانيم که تاقبل ازظهور دين اسلام معاملات ومراوداتي بين مردم رايج بوده است که با ظهور اسلام بخش عمده اي از آنها توسط شارع مقدسي امضا?،تائيد وتقرير شدندوبرخي ازآنها ممنوع گرديدنداما معاملاتي که ازنظرشرع مورد نکوهش قرار گرفتندروشن وجاي بحث نداردودرمورد معاملاتي که مورد تائيدشرع واقع شدند نيز،دلالت عقلي و شرعي وتائيد متقابل عقل وشرع بر اين امر گواه مي باشد.معاملات بيان شد.قالب معاملات معين ومشخص ومعروف بودند به نحوي که هريک عنوان خاصي داشتند چون بيع،اجاره و…که هريک ازافرادکه قصدمشترک خودراازنوع معامله روشن مي ساختند وانديشه غالب آن زمان حصر معاملات درمتداولات بودبه نحوي که شرط والتزامات خودراجهت اثردهي واجراشدن در غالب شرط ضمن عقد درذيل معامله بيان مي داشتند تاجايي که حقوقدانان وتنظيم کنندگان اسناد وبخصوص سران دفاتر اسناد رسمي که عمدتاً دانش پژوهان فقه وعلوم حوزوي بودند،تعهداتي که از صورت خاص معامله معين تبعيت نمي کردويا مشکوک به تبعيت از شرايط اساسي صحت معامله بودند در قالب شرط ضمن عقد لازم بيان مي داشتند،گويا خصوصيتي در شرط ضمن عقد بود که آنها را ازتلاش بيشتر والبته مسئوليت آوردرتنظيم سند درقالب عقود معين بي نياز کند.بعدها نيزبا تصويب ماده10قانون مدني اين موانع برطرف شدوقراردادهايي که مخالف صريح قانون نبوده،نافذولازم الاتباع شمرده مي شد.
اما اين امر ذهن تنظيم کنندگان تعهدات واسناد رانيز به طور کامل امتناع نمي کرد تاجايي که عليرغم وضع ماده 10قانون مدني ،مي بينيم که تنظيم کنندگان اسناد محتاطانه عبارت((ضمن عقدلازم))رادربيان تعهدات والتزامات بکار مي برند وانس خاصه به آن پيدا کرده اند.عده اي ديگر ازافرادهستند که قائل به عقيده عدم حصر معاملات درمتداولات مي باشندوبا ايجاد معاملات تحت عنوان غير معهود وغيرمعين،ازقيدوبند معاملات مرسوم ورايج فراتر رفته اند ومعاملات متحدّثه رااعتبارهمان معاملات معين مي دانستند واستدلالهاي قوي والبته فقهي درباب آيه شريفه((ياايها الذين امنوا اوفوا بالعقود)) دارند.به نحوي که مفهوم العقوددرآيه عنوان شده کليه معاملات معين وغير معين رادربرميگيرد.وبه کمک اين آيه وآيات مشابه وهمچنين روايت((المومنون عند الشروطهم))کليه التزامات درقالب معاملات معين،غير معين،شروط ضمن عقدرالازم الاتباع مي دانند تاجايي که معناي اعم معامله رانيز مورد توجه قرارداده وهرگونه حکم فقهي غير ازعبادات را و لوپيمان انسان باخداکه نذر مي باشدمورد توجه ومشمول کليت قاعده وفا ولزوم آن قرارمي دهند.
دررابطه با موضوع تحقيق به طور پراکنده درکتب فقهي وحقوقي بحث شده است ولي تاجايي که ملاحظه شدهيچ تحقيقي مدوّن نتوانسته است به طور مستقل شرايط اساسي صحت معامله رادرمورد شرط ضمن عقد بررسي نمايد.
1-5- اهداف تحقيق:
باتوجه به آنچه گذشت،اهداف تحقيق را مي توان چنين برشمرد:
1- شناخت شرايط اساسي صحت معامله که درشرط ضمن عقد لازم الرعايه است.
2- شناخت محدوده واعتبار شرايطي که درمورد شرط ضمن عقد لازم الرعايه است.

3- شناخت وبررسي پيامدهاوآثارحقوقي عدم رعايت شرايط اساسي صحت معامله که رعايت آنها درشرط ضمن عقد لازم الرعايه است.
1-6- روش تحقيق:
دراين تحقيق تلاش شده است به گونه توصيفي- تحليلي وبه ويژه روشي کتابخانه اي مطالعه شود.در پژوهش حاضر به مسائلي پرداخته شده که مصاديق آنها درتنظيم اسناد دردفاتراسنادرسمي مطرح وموردتوجه حقوقدانان ومشاوران حقوقي دستگاههاي دولتي وغيردولتي قرار گرفته است.
درپايان نگارنده برخويش لازم مي داند ازتلاش هاي همه اساتيدعزيزسپاسگزاري نمايد.بويژه استاد دکتر سيدحسن وحدتي شبيري واستاد دکترحسين همتکاردستجردي که پژوهش حاضر به راهنمايي ومشاوره آنها انجام يافته است.
1-7-مشکلات ومحدوديتهاي تحقيق:
عدم امكان ارتباط مستقيم و مستمر با اساتيد حقوق و همچنين عدم وجود كتابخانه تخصصي در زمينه فقه و حقوق در شهر محل سكونت گردآورنده پايان نامه ، عليرغم عنايات بي دريغ اساتيد راهنما و مشاوره ، از مشكلات تحقيق بوده است.
1-8- ساختارتحقيق:
دراين پژوهش با تقسيم مطالب به سه فصل،ابتدابه بيان کليات ومفاهيم عبارات مورد نيازوپرکاربرد وکليدواژگان ومطالب مقدماتي وپيش نياز پرداخته شده است سپس قلمرو اعمال شرايط اساسي صحت معامله برشرط ضمن عقد بررسي شده است وبه اين مساله پرداخته شده است که تاچه حدشرايط اساسي صحت معامله درمورد شرط ضمن عقدمجرا است؟ودرصورتيکه اين شرايط اساسي صحت معامله درشرط ضمن عقدمورد نياز نيست حدود آن تاکجاست؟درفصل سوم اين پژوهش تحت عنوان آثار اعمال شرايط اساسي صحت معامله بر شرط ضمن عقد،به بررسي آثارواحکام وشرايط شرط ضمن عقد بافرض فقه شرايط اساسي صحت معامله برآن وآثار احتمالي آن بر عقددر فرضياتي مختلف مورد بحث قرار گرفته است.ودر پايان نتيجه گيري و پيشنهادات مورد نظر قرار گرفته است.
فصل دوم
مفاهيم و نظريه ها
2-1-مفاهيم
در اين مبحث در گفتار يک به تعريف عقد در معامله مي پردازيم و سپس در گفتار دو مفهوم شرط ضمن عقد و اقسام آن را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.
2-1-1- مفهوم عقد و معامله
2-1-1-1- مفهوم عقد
عقد در لغت به معناي گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد، ضمان، پناه بردن به کسي، مطلق ربط و گره و پيمان استوار آمده است.
در اصطلاح حقوقي: ” عقد، عمل حقوقي دو طرفي است که با قصد انشاي طرفين و ابراز قصد به وجود مي‌آيد، اين ماهيت حقوقي، زماني به طور صحيح واقع مي‌شود که اراده و انشاي دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد بنابراين آنچه طرفين عقد انشاي آن را قصد مي‌کنند بايد امر واحدي باشد، زيرا در غير اين صورت، توافق ايجاد نمي‌گردد.” 1
قانون مدني در ماده 183، بيان مي‌دارد که عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشند. قانونگذار در ماده 183 قاون مدني عقد را در معناي مصدري تعريف کرده‎اند اما در مواد 184 تا 189، 283 و قانون مدني، عقد را محصول توافق اراده دو طرف دانسته است.
تعريف ماده 183 قانون مدني از عقد که برگرفته از قانون فرانسه مي‌باشد نمي‌تواند تعريفي جامع از عقد باشد .از ويژگي هاي ماده 183 برمي‌آيد که ” 1- عقد اثر توافق دو يا چند اراده است 2- اثر و نتيجه توافق است پس هر گاه اثر توافق تبديل، سقوط يا انتقال تعهد يا آثار ديگري مانند ايجاد شخصيت حقوقي، انتقال و ايجاد مملك باشد، عمل حقوقي عقد نيست.”2
در حاليکه در حقوق ايران، عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمي‌آيد و اصالت بيشتري دارد و باعث ايجاد حق عيني، شخصيت حقوقي، انتقال تعهد و ساقط کردن آن (حواله)، اعطاي نيابت مي‌شود.
“در حقوق اسلام، هيچگاه اثر عقد محدود به ايجاد تعهد نبوده است و از دير باز پذيرفته شده است که قصد طرفين توان ايجاد حق عيني و انتقال مالکيت را بطور مستقيم دارد”3
پس به تعريف عقد طبق ماده 183 قانون مدني ايراداتي وارد است: از جمله آنکه واژه نفر بکار گرفته شده در ماده 183 قانون مدني به شخص حقيقي توجه دارد در صورتي که اشخاص حقوقي مي‌توانند طرف عقد واقع شوند همانطوريکه ماده 588 قانون تجارت اشاره دارد که شخص حقوقي مي‌توانند داراي کليه حقوق و تکاليفي شود که قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي که بالطبيعه فقط انسان ممکن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک …، و از اين ماده اصل اشتراک شخص حقيقي و حقوقي در حقوق و تکاليف استفاده مي‌شود و اشخاص حقوقي مي‌توانند توسط نمايندگان خود عقد منعقد نمايند.
در تعريف ماده 183 از عقد، عقد تعهد به يک معنا دانسته شده است در صورتي که عقد سبب تعهد است و تعهد اثر عقد.
“به توافق‎هايي که اثر آنها ايجاد تعهد است عقد گفته شده است در صورتي که ممکن است اثر مستقيم توافق انتقال مالکيت باشد مانند توافق در عقد بيع (ماده 338 ق.م)، معارف (ماده 262ق.م)، اجاره (ماده 466 ق.م)، قرض(ماده 648 ق.م) وهبه (ماده 795 ق.م)، نه ايجاد تعهد”4
ماده 183 قانون مدني، تعريف از عقد عهدي نموده است و شامل عقد تمليکي نمي‌شود. همچنين ماهيت عقد معوض را بيان نمي‌کند و تنها عقد مجاني را شامل مي‌شود. براي تشکيل هر عقدي توافق دو يا چند شخص لازم است در صورتي که هر توافقي عقد نيست مثل توافق جهت رفتن به دانشگاه در ساعات خاص و يا اقرار فردي به ايجاد حق در گذشته و تصديق گفته اقرارکننده توسط شخص ديگري.
پس توافقات براي امور غيرانشايي مثل توافقات اخلاقي، توافق براي تقسيم مال مشترک عقد نيست. توافق يا تراضي عقد است که ماهيت اعتباري يا آثار حقوقي ايجاد نمايد [عقد “ايجاب و قبول”، “التزام در برابر التزام”، “ارتباط و پيوند دو طرف” و “ربط قراري به قرار ديگر است.5
هدف از توافق در عقد بايد ايجاد اثر حقوقي باشد نه اخبار از رويدادها و ايجاد رابط دوستانه . پس عقد، توافق اراده دو يا چند شخص است براي ايجاد يک ماهيت اعتباري يا آثار حقوقي.
در عقد دست کم بايد دو اراده مفاد آن را بوجود آورند که از برخورد اين دو انشاء، که هيچ يک به تنهايي براي ايجاد آن کافي نيست، اثر معهود بوجود آيد. چرا که عمل حقوقي که با يک اراده واقع شود ايقاع نام دارد. هر چند ممکن است عقد توسط يک نفر ايجاد شود به طوري که يک نفر اصالتاً از سوي خود و وکالتاً يا ولايتاً از سوي فرد ديگر عقدي را بوجود آورد. درباره عقد الحاقي يا انضمامي‌بايد گفت که برخي از قراردادها طوري ايجاد مي‌گردند که پيشنهاد کنند. تمام شروط و تعهدهاي ناشي از پيمان را به عموم عرضه مي‌کند و طرف قبول در صورت پذيرش بايد کليه مفاد و مندرجات را با همان شرايط بپذيرد اين قراردادها که بيشتر در زمينه پيمانهاي کار و بيمه و حمل و نقل موجودات به عقود الحاقي معروف شده است.
جايگاه نابرابر اقتصادي و اجتماعي دو طرف پيمان که باعث اين توافق مي‌شود گاهاً ناشي از اضطراراست به اعتبار آنها خلل وارد نمي‌کند قانونگذار با ملاحظه همين واقعيت و براي اينکه به استواري پيمان هاي خصوصي صدمه نرسد ، حتي معاملات ناشي از اضطرار را معتبر دانسته است .همچنين ، در هيچ متني از قوانين ، نيامده است که جزئيات پيمان از شرايط صحت و درستي قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در اين اعمال تحقق مي يابد . پذيرنده پيمان نيز به آن رضايت داده است . اراده او جنبه انشايي دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ايجاد و اعلام نکند ، هيچ اثري بر پيشنهاد بار نمي شود .
با همه ويژگي هايي که اعمال الحاقي دارد در عقد بودن آنها نبايد شک نمود. دولت نيز براي حمايت از افراد ناتوان مي‌تواند قوانين امري که جنبه حمايتي دارد وضع نمايد تا افراد نتوانند برخلاف آنها توافق نمايند.
عقود بر دو دسته اند. عقود معينه و عقود غير معينه، عقود معين عقودي هستند که از قديم بين افراد مرسوم بوده و داراي شرايط صحت و آثار و احکام خاصي هستند و هر يک از آنها به نامي ‌ناميده مي‌شوند مثل اجاره، رهن، بيع و غيره. اما عقودي که در قالب هيچيک از عقود معين نباشد و طرفين عقد بايد موارد و مقتضاي آن را تعيين نمايند و داراي نام به خصوصي نمي‌باشند که آن را قرارداد مي‌نامند.
“قرارداد مرادف با عقد است با اين فرق که در بسياري از موارد کلمه عقد فقط معينه استعمال مي‌شود و حال آنکه قرارداد به کليه عقود خواه معينه باشد يا غيرمعين که بر طبق ماده ده قانون مدني که مي‌گويد “قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است” منعقد مي‌گردد گفته مي‌شود”6
عقد به معناي خاص عقد معين را در بر مي‌گيرد اما در معناي عام علاوه بر عقود معين عقود بي نام را هم در بر مي‌گيرد. در گذشته فقيهان الفاظ از اعتبار خاص در تشکيل عقد برخوردار بوده اند اما به تدريج موضوع الفاظ فقط يکي از وسايل ابراز اراده و انشاء در نظر گرفته مي‌شود.
“گفتني است که منشاء تفاوت تعريفها ( در عقد) اين است که در مورد تعريف و بيان ماهيت آن، دو رويکرد متفاوت در بين فقيهان وجود داشته است: 1) رويکردي که فقيه عقد را سبب ايجاد آثار حقوقي مي‌داند و در اين صورت، عقد به ايجاب و قبول تعريف مي‌شود 2) رويکردي که فقيه به اثر و نتيجه عمل حقوقي توجه مي‌کند و در اين صورت، عقد به ” عهد موکل”، ” التزام در مقابل التزام يا ربط دو التزام” و مانند آن تعريف مي‎شود.”7
در آيه شريفه اوفوا بالعقود نظرات گوناگوني از فقها درباره العقود ابراز شده است که گروهي عقود را ناظر به عقود معين و گروهي آن را شامل عقود معين و غيرمعين و گروهي ديگر آن را شامل مطلق عهد و پيمان مي‌دانند، در اين نظر آخر، علاوه بر عقود و قراردادها و ايقاع، شرط ضمن عقد نيز مي‌گنجد و عقد به معناي اعم مورد نظرات تاثير اين ديدگاه باعث مي‌شود که متناسب با موضوع اين تحقيق بتوان ماده 190 ق مدني که شرايط اساسي صحت معاملات را بيان مي‌دارد، در مورد شرط ضمن عقد جاري و ساري نمود و رعايت جميع شرايط صحت معاملات را شامل شرط ضمن عقد نيز دانست.
2-1-1-2-مفهوم معامله:
معامله در لغت به معناي با هم عمل و کارکردن، داد و ستد کردن، بازرگاني کردن، بده و بستان آمده است. کلمه معامله از ريشه مجرد عمل به معناي عمل کردن متقابل است. معامله کلمه اي است عربي و مصدر باب مفاعله است و در اصطلاح حقوقي با عقد فرقي ندارد اگر چه در بسياري از موارد کلمه معامله در عقودي که از ناحيه هر يک از طرفين عقد نسبت به طرف ديگر تعهد و يا تمليک شده باشد، استعمال مي‌شود.8
در ماده 174 قانون مدني که مي‌گويد عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مي‌شود کلمه معاملات عطف بر کلمه عقود شده، عطف بيان است و مراد از عقود، معاملات است.
“معاملات جمع معامله است و به دو گروه مالي و غيرمالي تقسيم مي‌شوند امروزه به عقد مالي معامله گفته مي‌شود و به عقود غير مالي قرارداد يا عقد مي‌گويند”9
معاملات عقودي هستند که داراي بُعد اقتصادي بوده و لذا مورد معاملات اموال است. مثلاً بيع از اقسام معاملات است ولي نكاح معامله نيست
واژه معامله در معناي وسيع خود عقود، ايقاعات و حتي اقرار، شهادت و قسم را در بر مي‌گيرد و در معناي خاص به عقد يا قرارداد مالي و غيرمالي معامله گويند و در معناي محدودتر فقط به عقود مالي، معامله گفته مي‌شود که در اين صورت معامله رنگ و چهره اقتصادي دارد.در فقه و اصول معامله در معناي خيلي اعم خود در برابر عبادت است و هر عمل حقوقي غير عبادي را در بر دارد، خواه آن عمل حقوقي يک طرفه باشد يا دو طرفه يا چندطرفه بايد گفت که معامله عملي است که موقوف به قصد قربت نباشد. معامله به اين معنا، شامل “عقود، ايقاعات و ضمانات ابراء و طلاق” نير مي‌شود که با اين شرايط معامله در فقه معناي وسيع تر از معامله در اصطلاح حقوقي دارد.
معامله در معناي اعم همه اعمال حقوقي دو طرفه و چند طرفه را در بر مي‌گيرد که با اصطلاح عقد قرارداد و مترداف است معامله در ماده 190 قانون مدني به اين معنا به کار مي رود.
” در معناي اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهاي مالي اطلاق مي‌شود و شامل عقودي نظير نکاح و وقف نمي‌شود. زيرا هر چند اين گونه از عقد و نيز آثار مالي دارد، ولي جنبه اصلي اين عقود، حيثيت معنوي و اجتماعي آنها است و آثار مالي و مادي آن فرعي مي‌باشد”10
2-1-2-مفهوم واقسام شرط ضمن عقد
در اين گفتار ابتدا مفهوم شرط ضمن عقد را مورد مداقه قرارداده سپس به بيان تقسيمات شرط پرداخته و آثار آنها را بر عقد مورد بررسي قرار خواهيم داد.
2-1-2-1- مفهوم شرط ضمن عقد
شرط در اصطلاح لغت:
“شرط عبارت است از التزام و التزام به شيء در بيع و ساير موارد.”11
همچنين شرط در لغت به معناي الزام و التزامي‌آست که در ضمن عقد بيان شده است.
شرط در اصطلاح علم اصول:
آنچه از عدم آن عدم چيزي ديگر لازم آيد اعم از آنکه از وجود آن وجود ديگري لازم آيد يا خير.
شرط در اصطلاح فلاسفه: شرط امري است که از عدم آن ، عدم مشروط لازم مي‌آيد اما وجود آن، وجود مشروط را در پي ندارد.
شرط در اين اصطلاح : وصف امري است که از عدم آن عدم مشروط لازم آيد، بدون اين که وجود شي لازم وجود باشد براي مثال نزديکي به آتش شرط سوختن است بدون اين که سبب آن باشد”.12
“شرط جمله اي است که يکي از حروف شرط بر آن داخل شود و در پس آن جزاي شرط مي‌آيد”.
شرط در اصطلاح شرعي:
“گاهي واژه شرط به معناي مطلق عهد آمده است، مانند شرط الناسِ” که به معناي “عهد الناس” و يا “شرط الله” که به مفهوم “عهد الله است و عهد الله نيز به معناي احکام است، اعم از احکام تکليفي و وضعي است چنن که در روايت زير شرط به معناي عهدالله (حکم الله) آمده است: مردي با همسرش ضمن عقد به نحو شرط نتيجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج موقت کند، زوجه مطلقه باشد. در اين باره از امام (ع) سوال شد و ايشان پاسخ دادند که اين شرط باطل است، پرسش کننده در مورد علت بطلان توضيح خواست و امام (ع) پاسخ دادند ” لانَّ شرطَ اللهِ السبقُ من شُرُطِکُم” زيرا طلاق که از اختيارهاي زوج است يک حکم الهي است و قراردادهاي مردم نمي‌تواند خلاف آن باشد در اين حديث شرط الله به معناي حکم الهي است.13
شرط در اصطلاح حقوقي
“1- امري که وقوع يا تاثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد، براي مثال در ماده 190 قانون مدني که شرايط اساسي صحت معامله را بيان مي‌کند مقصود همين معني است پس وجود قصد و رضا و اهليت و موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است بدون اينکه هيچ کدام ملازمه با درستي و نفوذ عقد داشته باشد از ميان اين شروط، آنچه با ايجاد مفهوم عقد رابطه عرفي يا حقوقي دارد سبب عقد ناميده مي‌شود (مانند تراضي) و ديگر عوامل که زمينه ساز نفوذ سبب است “شرط” نام دارد.14
2- تعهد و التزامي‌تبعي که در ضمن عقد مشروط بيايد “شرط در معناي تخصصي حقوقي از معناي لغوي آن دور نيفتاده و آن در معني محصولي عبارت است از تعهد مستقيم يا غير مستقيم مرتبط به عقد مشروط و در معني مصدري عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقيم يا غيرمستقيم به عقد مشروط، به اراده طرفهاي آن، در اين اصطلاح، تعليق خارج از معناي تخصصي شرط است.”15
شرط به لحاظ انشاء و ايجاد استقلال ندارد. اگر شرط بطور مستقل انشاء شود خود عقدي مستقل خواهند بود. شرط از نظر وضعيت حقوقي تابع عقد است.
– بطلان شروط تأثيري در وضعيت حقوقي عقود ندارند مگر در موارد استثنايي.
از منظري ديگر مي توان شرط را در اصطلاح حقوق بررسي نمود. ” در حقوق شرط به دو معنا آمده است: امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده، پديد آمدن اثر حقوقي يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع نمايند (ماده 232 قانون مدني)
– وصفي است که يکي‌از طرفين عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون اين که آن وصف محتمل الوقوع در آينده باشد (ماده 235 قانون مدني) اين شرط را شرط صفت گويند”16
– شرط ضمن عقد يكي از مفيدترين وسايل احترام به حاكميت اراده است . زيرا، علاوه بر اينكه به اشخاص اجازه مي دهد تا با افزودن قيود و شروط تازه عقدرا به چهره دلخواه در آوردند وبر خلاف قوانين تكميلي تراضي كند، در پاره اي موارد كه مايل به پذيرفتن التزام مستقلي نيستند و مي خواهند قراردادي را به شرط تحقق عقد ديگر اجرا كنند، مي توانند آن قرارداد را ضمن عقد اصلي شرط كنند و اين فايده شرط ضمن عقد است:
شرط را به اعتبارهاي گوناگون تقسيم كرده‏اند:
– به اعتبار اثري كه در عقد مي‏نامند به سه گروه تعليقي، فاسخ و تقييدي.
– به اعتبار چگونگي بيان اراده، به صريح و ضمني.
– به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدايي(
– به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح و فاسد.
2-1-2-2- اقسام شرط ضمن عقد:
در يک تقسيم بندي ديگر شرط ضمن عقد به شرط صحيحه و شرط باطله تقسيم مي‌شود. اگر شرط مشمول ماده 232و 233 قانون مدني نباشد بايد آن شرط را صحيح قلمداد نمود. بطوريکه در حقوق مدني اصل بر صحت شروطي باشد مگر اينکه شرط جز يکي از تقسيمان ماده 232 و 233 قانون مدني باشد ماده 10 نيز تاکيدي بر اين مدعاست. لازم به ذكر است که در فقه نه شرط براي صحت شروط در نظر گرفته اند که برخي از فقها آن را به يک شرط که بيان مي‌دارد شرط نبايد مخالف کتاب و سنت باشند تقليل داده اند و اين شرط مهم‎ترين شرط مورد اتفاق فقهاست و اين شرايط صحت شروط جنبه ايجابي دارد اما در حقوق مدني در ماده 232 و 233 براي صحت شرط جنبه سلبي قائل شده است. در ذيل ابتدا به بيان اقسام شروط صحيحه و سپس به بيان اقسام شروط باطله پرداخته مي‌شود و در ضمن هر بحث آثار آنها نيز بيان مي‌شود.
شروط صحيح
هر شرطي که در عناوين ماده 232 و 233 قانون مدني نگنجد مشمول شروط صحيح مي‌باشد که اقسام آن در ماده 234 قانون مدني به شرح ذيل عنوان شده است.
1- شرط صفت
2- شرط نتيجه
3- شرط فعل
شرط صفت:
“شرط صفت عبارت از شرطي است که موضوع آن صفتي از صفات مورد معامله که عيني خارجي است باشد بنابراين در شرط صفت دو خصوصيت است يکي آنکه مورد معامله بايد عيني خارجي باشد و ديگر آنکه شرط بايد راجع به صفتي از صفات مورد معامله باشد”17
“شرط صفت را نمي‌توان اسقاط کرد، زيرا اسقاط شرط يعني اسقاط تعهد ناشي از شرط و چون شرط صفت تعهد ايجاد نمي‌کند قابل اسقاط نيست”18
در شرط ضمني عقد اگر مورد معامله فاقد وصف مورد نظر بود تحقق شرط ممتنع بوده و قابل اسقاط نيست. اما مشروطه له مي‌تواند معامله را فسخ يا به همان وضعيت آن را قبول نمايد. در صورت فسخ معامله مشروطه له خسارت ناشي از آن را چنانچه مشروط عليه سبب آن شده، مطالبه نمايد.
انواع شرط صفت:
الف) شرط راجع به کيفيت: شرط راجع به کيفيت عبارت از شرط است ضمن عقد که موضوع آن وصفي از اوصاف و عوارض مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، بو، وضعيت ساختماني و امثال آن”19
ب) شرط راجع به کميت: ” شرط راجع به کميت عبارت از شرطي است ضمن عقد که موضوع آن مقدار مورد معامله از حيث مساحت، وزن و عدد باشد20
در صورت تخلف از شرط صفت، براي مشروطه له حق فسخ ايجاد مي‌شود.
در خصوص شرط صفت فرض هاي زير متصور است:
1- صفت کيفي است و جنبه فرعي دارد، براي مشروطه له حق فسخ وجود دارد.
2- صفت اساسي است (خود موضوع معامله) معامله باطل است

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3- اگر صفت مقدار باشد (يا جبنه فرعي دارد يا جنبه اساسي و يا مبيع تجزيه ناپذير است)
الف ـ اگر صفت مقدار جنبه فرعي داشته باشد مورد ماده 355 ق مدني مشروطه له حق فسخ دارد. مستند ( خيار تخلف از شرط تخلف)
ب ـ اگر صفت مقدار جنبه اساسي و تعيين کننده داشته باشد، مورد ماده 384 هم حق فسخ موجوداست و هم حق کسر از ثمن، مستند: (خيار تبعض صفقه).
ج ـ اگر مبيع تجزيه ناپذير باشد، آپارتمان، يک قطعه فرش، ( در اين جا بستگي به اين دارد که اجزاء مبيع در برابر ثمن قرار گرفته باشد يا خير).
اگر اجزاء مبيع در برابر ثمن قرار گرفته باشد، هم فسخ و هم حق کسر از ثمن براي مشروطه له وجود دارد. اگر اجزا مبيع در برابر ثمن قرار نگرفته باشد، فقط حق فسخ براي مشروطه له وجود دارد.
شرط نتيجه: “شرط نتيجه عبارت است از شرط نمودن مقتضاي يکي از عقود در ضمن معامله ديگر مي‌باشد مانند شرط قرار دادن مالکيت عين معيني که نتيجه عقد بيع است و يا مالکيت منافع آن که نتيجه عقد اجاره است و يا زوجه که نتيجه عقد نکاح است .
اسقاط شرط نتيجه ممکن نمي‌باشد چرا که همانطوريکه گفته شد به نفس اشتراط حاصل شده است و در صورت عدم حصول ( که از موضوع بحث خارج شده)، اسقاط امر غير ممکن، غير ممکن است.
اما مي‌توان حق فسخ ناشي از عدم تحقق شرط نتيجه را اسقاط نمود. ماده 240 قانون مدني مي‌گويد:”اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود و يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است کسي که شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اينکه امتناع مستند بر فعل مشروطه له باشد” اين ماده اگر چه راجع به شرط فعل است اما با وحدت ملاک حکم مذکور در ماده را مي‌توان به شرط نتيجه تسري داد. پس اگر شرط نتيجه حاصل نشده باشد براي مشروطه له خيار فسخ مي‌باشد مگر اين عمل مستند به فعل او باشد.
شرط فعل :
طبق ماده 234 قانون مدني شرط فعل آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعل بر يکي از متعاملين يا بر شخصي خارجي شرط شود. حال اين شرط مي‌تواند شرط فعل حقوقي يا مادي باشد و از حيثي مي‌توان شرط فعل مثبت يا شرط فعل منفي باشد.
شرط فعل را مي‌توان اسقاط نمود. موارد 237 و 238 و 239 قانون مدني مراتب جزا و تعيين تکليف شرط فعل را مقرر داشته اند بدين صورت که در ماده 237، در صورت امتناع مشروط عليه بر انجام و برآوردن شرط بايد اجبار آن را از حاکم تقاضا نمود در ماده 238، يک نوعي اجراي جايگزيني مي‌باشد و اگر مشروط عليه مطابق ماده 237 به اجراي شرط مجبور شد اما از انجام و تحقق آن سرباز زد بايد آن عمل را (در صورتي که قيد مباشرت نداشته باشد و آن فعل از اعمال نباشد که انجام آن توسط ديگران ممکن نباشند) توسط ديگران و به هزينه مشروط عليه انجام داد. والنهايه در صورتي که انجام مشروط توسط ديگران ممکن نبود براي جلوگيري از زيان مشروط له، حق فسخ برقرار مي‌باشد همانطوريکه گفته شد مراتب فوق از ماده 237 تا ماده 239 قانون مدني طولي بوده و مشروط له نمي‌تواند به صرف عدم انجام شرط توسط مشروط علي ابتدائاً و بدون طي مراحل فوق تقاضاي فسخ معامله را نمايد مگر اين طريق فسخ بدون الزام از سوي محکمه در قرار شرط شده باشد. مشروط له مي‌تواند حق حاصل از شرط فعل خود را (به لفظ يا عملي که دلالت بر اسقاط کند) ساقط کند و اين عمل مانند آن است که شرطي از ابتدا در معامله قيد نشده است.
در صورت عدم انجام شرط فعل توسط مشروط در مرحله آخر مي‌توان معامله را فسخ نمود و خسارات وارده را اگر عمل مستند به فعل مشروط له نباشد مطالبه نمود.
در قانون اجراي احكام مدني بدون انجام مورد تعهد امكان اخذ هزينه انجام آن توسط متعهدله پيش بيني شده است
شرط فعل مي‌تواند به صورت فعل مثبت يا منفي باشد و در فعل منفي استمرار لازمه آن است. شرط فعل همزمان با عقد محقق نمي‌شود، تعهدي است مربوط به آينده، شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملين يا يکي از آنها باشد. به نفع يکي از متعاملين يا ضرر يکي از آنها باشد، همچنين احتمال دارد به نفع يا زيان شخص ثالث باشد قلمرو آن گسترده است.
در شرط فعل به نفع ثالث نيز چون قانون مدني در ماده 196 و 231 تعهد به نفع ثالث را پذيرفته است نتيجه مي‌گيريم که شرط فعل به نفع ثالث هم پذيرفته شده است. لذا در اين حالت به محض وقوع عقد تعهد به نفع ثالث هم ايجاد مي‌شود اما اين تعهد متزلزل است و نياز به قبول ثالث دارد.
طبق ماده 196 ق.م: کسي که معامله مي‌کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب مي‌شود مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود مي‌کند تعهدي هم به نفع شخص ثالث نمايد.
همچنين ماده 231 قانون مدني بيان مي‌دارد معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آنها موثر است مگر در مورد ماده 196.
همچنين بايد اضافه کرد که شرط فعل بر ثالث نيز به دو شکل مطرح مي‌گردد:
1- تعهد مستقيماً براي ثالث ايجاد گردد.
2- تعهد طرف قرارداد به راضي نمودن ثالث براي انجام موضوع شرط.
در رابطه با شکل اول مي‌توان گفت که اين امر مخالف اصل آزادي قراردادها و حاکميت اراده است صحيح نمي‌باشد. در شکل دوم نيز متعاملين عقد صرفاً ايجابي ارائه نمود و يا عقد فضولي، که در ارائه ايجاب قبول ثالث عقد منعقد مي‌شود و در فرض عقد فضولي با تنفيذ ثالث عقد صحيح است در صورت عدم رضايت ثالث و عدم تنفيذ ثالث، عقد فضولي متعاملين مبني بر تعهد عليه ثالث باطل خواهد بود.
شروط باطل:
“درج شرط در ضمن عقد رابطه وابستگي بين آن دو ايجاد مي‌نمايد و آن دو را يک معامله مشروط جلوه مي‌دهد ولي نحوه رابطه آن دو با يکديگر متفاوت مي‌باشد يعني رابطه شرط به عقد رابطه فرع به اصل است و رابطه عقد به شرط رابطه اصل به فرع مي‌باشد. بطلان فرع در اصل سرايت نمي‌نمايد مگر جهت مخصوص داشته باشد بنابراين شروط باطل بر دو قسم است: 1- شروط صرفاً باطل2- شروط باطل و مبطل عقد.
شروط صرفاً باطل :
ماده 232 قانون مدني شروط باطلي که مفسد عقد نيست را به شرح ذيل معرفي مي‌نمايد:
1- شرطي که انجام آن غير مقدور باشد
2- شرطي که در آن نفع و فايده نباشد
3- شرطي که نامشروع باشد.
شروط باطل و مبطل عقد:
ماده 233 قانون مدني شروط ذيل را باطل و موجب بطلان عقد مي‌داند:
1- شرط خلاف مقتضاي عقد
2- شرط مجهول که جهلي به آن موجب جهل به عوضين مي‌شود.
شرط نامقدور:
“شيخ انصاري، هشت شرط را از شرايط صحت ضمن عقد دانسته است: 1- مقدور بودن 2- جايز بودن 3- فايده داشتن يا متعلق غرض عقلا قرار گرفتن 4- مخالف نبودن با کتاب و سنت 5- خلاف مقتضاي عقد نبودن 6- عدم سرايت به جهل به آن نسبت به عوض عقد 7- مستلزم محال نبودن مثل شرط بيع مبيع به بايع 8- مورد التزام در عقد بودن نه در خارج از عقد يا بناي عقد بر آن”21


پاسخی بگذارید