بند يكم – تفويض11
بند دوم – طلاق14
گفتار سوم- تفاوت تفويض با نهادهاي مشابه18
بند يكم- تفاوت تفويض با توکيل18
بند دوّم- تفاوت تفويض با تمليک21
مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختيار زوج در طلاق21
مبحث سوم – مباني عقلي و نقلي اختيار زوج در طلاق27
گفتار يكم – سير تاريخي اختيار زوج در طلاق27
گفتار دوم: دلايل و مستندات واگذاري اختيار طلاق به زوج و عدم واگذاري آن به زوجه29
بند يكم – آيات30
بند دوم- روايات32
بند سوم ـ اجماع38
گفتار سوم: فلسفه‌ي واگذاري حقِّ طلاق به زوج39
فصل دوم: وکالت در طلاق46
مقدمه47
مبحث يكم ـ فقه اماميّه و حقوق ايران47
گفتار يكم ـ وکالت در طلاق در فقه اماميّه47
بند يكم ـ قائلين به جواز48
بند دوم ـ قائلين به عدم جواز57
بند سوم ـ قائلين به توقف64
گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ايران65
بند يكم ـ انواع وکالت در طلاق66
بند دوم ـ ماهيت شرط وکالت در طلاق126
بند سوم ـ چند مسأله131
مبحث دوم: وكالت در فقه عامه و حقوق مصر149
گفتار يكم ـ فقه عامه149
گفتار سوم: مقايسه و نتيجه‌گيري158
فصل سوم: تفويض حق طلاق162
مقدمه163
مبحث يكم- در حقوق ايران و فقه اماميه163
گفتار يكم- بررسي امکان تفويض حق طلاق به زوجه164
بند يكم- جواز تفويض حق طلاق به زوجه164
الف- قائلين به جواز و مستندات آن‌164
ج- نوع طلاق منعقد شده با تخيير زوجه175
بند دوّم- عدم جواز تفويض حق طلاق به زوجه177
مبحث دوم- مطالعه‌ي تطبيقي تفويض حق طلاق درمذاهب فقهي عامه وحقوق مصر191
گفتار يكم – فقه عامّه192

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند يكم- کليات192
الف- وقت تفويض:195
ب- صيغه‌ي تفويض:196
ج- نوع طلاق با تفويض:198
بند دوم- اشتراکات و اختلافات فقهاي عامّه پيرامون تفويض:199
بند سوم – دلايل و مستندات پذيرش تفويض در طلاق207
بند چهارم- آراء و عقايد مذاهب فقهي عامّه پيرامون تفويض211
الف- حنفيه211
1- رساله212
2- توکيل212
3- تفويض212
ج- شافعيه230
گفتار دوم- حقوق مصر236
گفتار سوم- مقايسه و نتيجه‌گيري240
فهرست منابع و مأخذ:243
ضَــمائم256
مقدمه
موضوع اين رساله بررسي تطبيقي وکالت در طلاق در حقوق ايران (وبه تبع آن در فقه اماميه) تفويض حق طلاق در فقه عامه( مذاهب مختلف فقهي عامه) و نظام حقوقي مصر است. منظور از وکالت در طلاق، اين است که در ضمن عقد نکاح يا پس از آن، به موجب شروط مصرّحه در عقد نامه و به شکل مشروط يا به نحو مطلق، شخص زوج، زوجه را وکيل مي‌نمايد که در وکالت مشروط پس از تحقيق شروطي که در ضمن عقد پيرامون آن تراضي شده و يا با خواست و تمايل زوجه در وکالت مطلق، پس از مراجعه به دادگاه، خود را از طرف شوهر مطلقه نمايد. علارغم اين وکالت اعطايي از سوي زوج به زوجه، حق اجراي صيغه طلاق طلاق براي شخص زوج کماکان باقي است؛ اما در تفويض در طلاق مطابق راي مذاهب فقهي عامه، حق ايقاع طلاق که از زمره حقوق زوج در نظر گرفته شده است به شخص زوجه انتقال يافته و او مايل خواهد بود که هر گاه خواست با اختيار طلاق، از زوج خود جدا شود. عنوان “وکالت و تفويض در طلاق” در زير مجموعه مباحث حقوق خانواده و در قسم طلاق، قرار دارد و در کتب حقوقدانان عربي زبان، ذيل “الاحوال الشخصيه” آمده است.
همانطوري که مي‌دانيم، معضل طلاق از مشکلات همه جوامع بوده که روز به روز در ايران هم آمار آن افزوده مي‌شود و زنان سعي مي‌کنند با گرفتن وکالت مشروط از همسرانشان، پايگاه زندگي خود را قوي نمايند و به محض بروز مشکل، تقاضاي طلاق نمايند. نگارنده با توجه به علاقه وافري که به مباحث حقوق خانواده داشته، سعي بر اين کرده که با مطالعه ي يکي از دغدغه‌هاي فعلي برخي از خانواده‌ها، با دادن چند پيشنهاد و توصيه ي کوچک، سهمي بسيار ناچيز در حل مشکلات و مصائب جامعه داشته باشد و تصميم داشته تا با موشکافي حق تفويض و وکالت زوجه در طلاق و نحوه ي اعمال و اجراي اين حق، زنان جامعه را با کمُّ و کيف اين حق مسلّم، آشنا نموده و در آگاه سازي مردان از عواقب وکالت مطلق و مشروط و وکالت با حق توکيل به همسرانشان، گامي بردارد.
اينک به سوالات اصلي و فرضياتي که از ديد محقق قابليت طرح را داشته، اشاره کرده تا با اتمام روند بررسي ماهوي تحقيقات، با صحت و سقم آن آشنا شويم.
ـ سوالات اصلي
1. آيا وکالت مطلق زوجه از طرف زوج براي طلاق، امکانپذير است؟
2. آثار و ضمانت اجراي جعل حق وکالت زوجه در طلاق چيست؟
3. ماهيت و آثار تفويض طلاق چيست؟
4. آيا تفويض در طلاق در فقه اماميه و حقوق ايران قابل پذيرش است؟
ـ فرضيه‌ها
1. به نظر مي‌رسد كه با توجه به مصالح جامعه و حقوق زوجين و سست شدن پايه‌هاي زندگي زناشويي، پذيرش وكالت مطلق، منطقي نبوده و به دور از انصاف است.
2. در صورتي که زوجه تمايل داشته باشد، مي‌تواند خود را مطلقه سازد، و به نظر مي‌رسد كه در وكالت مطلق رجوع به دادگاه براي تأييد وكالت اعطايي به شخص زوجه لزومي نداشته و فقط در وكالت مشروط است كه مراجعه به دادگاه براي احراز شرط و اعمال وكالت ضروري است.
3. به نظر مي‌آيد كه در خصوص ماهيت تفويض در طلاق بين فقهاي عامه اختلاف نظر وجود دارد و ليکن اکثريت آنها (مذاهب مالکي و حنفي و حنبلي) معتقدند که ماهيت تفويض، تمليک است اما برخي از فقهاي شافعي قائل به توکيلي بودن ماهيت تفويض اند.ولي در هر حال امري پذيرفته شده است.پس، بر اساس تفويض حق طلاق، مطابق قول اکثريت فقهاي اهل سنت، اختيار در انحلال نکاح به طور کل به مالكيت زوجه در مي‌آيد و بر مبناي آن زوجه، با اراده ي خود، خويشتن را مطلقه کرده و زوج، ديگر حق رجوع به زوجه را نخواهد داشت.
4. از آنجا که در فقه اماميه و حقوق ايران، طلاق از حقوق زوج بوده و نمي تواند به طور کلي، آن را از خود ساقط نمايد، پس تفويض طلاق به زوجه هم پذيرفته شده نيست.وليكن چه بسا ممكن است تفويض حق طلاق را مشابه وكالت مطلق در طلاق در نظر گرفت و قائل به پذيرش آن شد.
ـ پيشينه تحقيق
پيرامون پيشينه ي تحقيق بايد گفت که در خصوص طلاق در حالت کلي (طلاق ناشي از عسروحرج، طلاق توافقي، طلاق به درخواست زوجه و…) تحقيقات مبسوطي انجام شده و نوشته اي هم در زمينه ي وکالت در نکاح و طلاق با تطبيق در حقوق فرانسه نگاشته شده که بخش اعظم آن به واژه شناسي و تعاريف لغات اختصاص يافته و قسمتي هم به وکالت در نکاح و تنها بخش قليلي از آن به وکالت در طلاق پرداخته، مضاف بر اين که حقوق فرانسه، وکالت در طلاق را رد کرده و آن را فاقد اعتبار مي‌داند؛ لذا به غير از مقاله‌ي مهمي که از آقاي دکتر سيد حسين صفايي در سال 1360 پيرامون بحث تطبيقي وکالت زوجه درطلاق و تفويض طلاق به زوجه ديده شد، در اين زمينه پژوهش عميق و مبسوطي به زبان فارسي صورت نپذيرفته است. پس با فرض فقدان کار تحقيقي – تطبيقي جدي در اين زمينه و بررسي زواياي مختلف موضوع پايان نامه، از اين حيث جديد مي‌باشد؛ به نحوي که سعي شد با آوردن استفتاءات فقهاء و آراي حقوقي مربوط به وکالت زوجه در طلاق، در کاربردي نمودن اين تحقيق هم قدم برداريم.
ـ روش تحقيق
اين تحقيق از نوع تحقيقات کاربردي، تحليلي و توصيفي و تطبيقي است؛ بدين علت که مباحث ماهوي اين تحقيق را نظريات فقهاء و حقوقدانان مختلف و مقايسه ي آن‌ها با يکديگر، تشکيل مي‌دهد و نتيجه ي اين مطالعه مي‌تواند در پرونده‌هاي حقوقي دادگاه خانواده، کاربردي تلقي شود. روش و ابزار گردآوري اطلاعات در اين تحقيق هم به صورت کتابخانه اي و به صورت تطبيقي و با استفاده از آراء دادگاههاي حقوقي است. بحمدالله با وجود کتابخانه ي تخصصي فقه و اصول و حقوق و دسترسي به دفاتر مراجع تقليد و فراهم بودن امکانات لازم، مشکل خاصي در روند تحقيقات و تدوين رساله، وجود نداشت. در انتهاء اجمالاً به فصولي که بدان خواهيم پرداخت، اشاره مي‌نمائيم.
ـ فصل بندي تحقيق
در فصل اول، مطابق رويه معمول در تحقيقات دانشگاهي به تعاريف واژگان پرکاربرد و مفاهيم کلي مرتبط با موضوع، فلسفه ي اعطاي ايقاع طلاق به زوج از سوي شارع و دلايل و مستندات آن مي‌پردازيم.
در فصل دوم، پس از بررسي وکالت در طلاق از منظر فقه اماميه، جايگاه آن را در حقوق ايران روشن ساخته وانواع مختلف آن را تحليل نموده و به احکام آن پرداخته و به مطالعه‌ي تطبيقي آن با فقه عامه و حقوق مصر، خواهيم پرداخت.
در فصل سوم نيز با نقش تفويض در فقه و حقوق ايران آشنا شده و به نقل نظرات فقهاء پرداخته و سپس در بخش مطالعه ي تطبيقي، عقايد مذاهب فقهي اهل سنت و حقوق کشور مصر را در اين زمينه به تفکيک، بررسي و تحليل خواهيم کرد و در پايان به نتيجه‌گيري پرداخته و پيشنهاد‌هايي چند ارائه مي‌شود.
فصل نخست:
تعاريف
و
مفاهيم كلي
مبحث يكم- اصطلاح‌شناسي
در هر کار تحقيقي پسنديده است که قبل از آن که محقق وارد بررسي ماهوي شود، در ابتدا به صورت مختصر واژگاني را که به وفور در آن تحقيق به کار مي‌رود مورد مطالعه قرار دهد تا علاوه بر بررسي لغوي به شناسايي اصطلاحي آن پرداخته و جايگاه آن واژگان را در تحقيق مشخص نمايد؛ لذا تصميم داريم که در اين بخش به واژگان وکالت، توکيل، طلاق و تفويض که از واژگان مصطلح در اين متن تحقيقاتي‌اند به‌طور مجمل و خلاصه پرداخته و آنها را از حيث لغوي و اصطلاحي بررسي نمائيم.
گفتار يكم – تعريف وکالت و توکيل
بند يكم – وکالت
وکالت به کسر و فتح اوّل، مصدر از ريش? ثلاثي وکل بر وزن ضرب است. معناي لغوي آن واگذاشتن است و سپردن کار به ديگري از قبل خود. برخي وکالت را به معناي نيابت، خلافت و جانشيني مي‌دانند و وکالت، تفويض کردن تصرف در مال است به غير و آن غير اصطلاحاً وکيل ناميده مي‌شود، يعني وکالت آن است که کسي غير خود را به جاي خود قرار دهد در تصرفات شرعي معلوم1. وکالت به حسب لغت تفويض را افاده مي‌کند و در شرع به استنابه در تصرف هم تفسير شده است 2 و مي‌بينيم که در کتب فقهي ما در باب وکالت و در ماهيت آن بيان نموده‌اند که “همانا طلب نيابت در تصرف ذاتي است”3، وکيل هم در فقه اسلامي به گفته‌ي يكي از نويسندگان به کسي گفته مي‌شود که از طرف موکل خود در کلي? امور و عقود و احکام و دعاوي نيابت و اختيار دارد، به شرط ناتواني موکل بالفعل و توانايي وي بالقوّه”.4 در حالي كه فقهاء به قيد توانايي بالقوه‌ي وكيل و ناتواني بالفعل موكل توجهي نداشته و معتقدند كه وكالت عقدي مركب از ايجاب و قبولي است كه دلالت بر استنابه‌ي در تصرف مي‌كند.5 به موجب قانون مدني هم وکالت عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد و بايد وکالت در امري داده شود که شخص موکل اصالتا بتواند آن امر را به جا آورد. (مواد 656 و 662 ق.م)6. دکتر جعفري لنگرودي در تعريف وکالت آورده‌اند که : وکالت ايقاعي است که به موجب آن يکي تفويض اختيار در تصرف معين(از امور خويش) را به ديگري(=نايب) مي‌کند (= إنابه) و تفويض کننده منوب عنه است7 استاد، اين تعريف را از وكالت، در كتب ديگر خود از جمله انديشه و ارتقاء، المدوّنه، سيستم‌شناسي و… نيز آورده است و ليكن تعريف ايشان از وكالت با عنون ايقاع برخلاف قول مشهور فقهاء و اكثريت حقوقدانان است، به گونه‌اي قانونگذار هم نظر مشهور در فقه و حقوق را مورد تأييد قرار داده است. و در وكالت هر فعل مشروعي که شخص خود مي‌تواند انجام دهد به وسيل? شخص ديگري نيز مي‌تواند آن را صورت دهد، بدين معنا که آن ديگري را نايب خود در آن فعل قرار داده و يا به او امر کند که او انجام دهد، اينها همه در حالي است که آن فعل از افعال قائم به شخص نباشد. منظور از فعل قائم به شخص هم اين است که بايد فقط توسط همان شخص موکّل انجام گيرد و وکالت دادن براي انجام آن به ديگري امکانپذير نيست، مثل ترسيم يک نقش? ساختماني که فقط توسط همان شخص نقاش بايد صورت پذيرد. فعلي که مورد نيابت قرار مي‌گيرد “موکل فيه” نام دارد و متعلّق آن فعل”موکل به” خوانده مي‌شود. نيابت دهنده “موکّل” است و فعل او “توکيل” و نايب او”وکيل” ناميده مي‌شود. موکل فيه شامل عقود و ايقاعات از جمله نکاح و طلاق مي‌باشد؛ امر آمر به انجام دادن فعل معين، وکالت و استنابه نيست ولي از آن رو که اذن را در بر دارد به وکالت شبيه است. در هر استنابه و توکيل اذني وجود دارد که به موجب آن، به مأذون(= وکيل) اختيار قيام به امر مورد وكالت داده مي‌شود كه هما نا آن عمل را تفويض اختيار گويند.8 و وکالت در طلاق هم يعني اينکه شوهر از طريق عمل توکيل، حق طلاق را اعمال کند(ماد? 1138 ق.م). حنفيه و قوم يهود، طلاق را قائم به شخص زوج مي‌دانند و وکالت در طلاق را صحيح نمي‌دانند.9 يك از استادان حقوق براي تعريف وکالت از”تفويض اختيار در تصرف معين به ديگري” استفاده کرده و شخص موکّل را تفويض کنند? اختيار يا منوب عنه ناميده است. به نظر مي‌رسد که يادکردن از وکالت با عنوان تفويض اختيار در حقوق ايران بدان مقصود که التباسي با تفويض اختيار در فقه عامه پيدا نکند، صحيح به نظر نمي‌رسد و شايسته است که از معادلهاي ديگر از قبيل “دادن اختيار، سپردن اختيار، گذاردن اختيار، مختار کردن ديگري و…” استفاده کرد. و وکالت را اينگونه تعريف کنيم: “وکالت عقدي است که به موجب آن اختيار در انجام فعلي که قائم به شخص نيست به ديگري واگذار مي‌شود”. برخي ديگر وکالت را نمايندگي از طرف کسي و به اجازه او مي‌دانند و وکيل را، نماينده‌اي که به او اعتماد در انجام کاري شده است، مي‌دانند10 دكتر كاتوزيان نيز با استناد به ماده 656 ق.م. اثر عقد وكالت را اعطاي نيابت در امور اعتباري و اداري داشته است.11 به عبارت ديگر وکالت مصدري است به معناي واگذاردن و به لسان فقهاء يعني نايب گرفتن براي انجام کاري12 و معناي اصطلاحي آن، قائم مقام ساختن و مأذون نمودن غير و کفايت و اعتماد کردن به اوست. پس موکّل کسي است که کاري را به ديگري وا مي‌گذارد و به او اعتماد و کفايت مي‌کند و وکيل کسي است که کار را به او مي‌سپارند و به او اعتماد مي‌کنند و با توجه به تعريف فقهاء از وکالت با عنوان استنابه در تصرّف، نيابت، صفت وکيل و استنابه، صفت موکّل خواهد بود. وکالت هم‌که در لغت فرانسوي به آن (mandat) گفته مي‌شود، عقدي است که به موجب آن شخص موكّل به ديگري اختيار انجام عملي را به نام و به نفع خود مي‌دهد و وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گيرنده را وکيل (mandataire) مي‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمايندگي اعم از قهري و اختياري اطلاق مي‌شود.13 البته از آنجا که مي‌دانيم در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصي و وابسته به اراد? زوجين است و اصولا به حکم دادگاه انجام مي‌پذيرد و استدلال آنها اين است که زوجين بتوانند تا آخرين لحظه خودشان در امر طلاق و يا نکاح تصميم گيري کنند و بدين سان وکالت در طلاق را نپذيرفته‌اند، و ليکن با توجّه به جايز بودن وکالت و اينکه هم وکيل(زوج) و هم موکل(زوجه) مي‌توانند به تنهايي موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زماني که به مفاد آن جام? عمل پوشيده نشده، وجود دارد، از اين رو استدلال غربي‌ها در اين زمينه رد شده است.
بند دوم – توکيل
از جمله واژگان ديگري که به وفور در اين تحقيق ديده مي‌شود، لفظ توکيل است که به شرح و بسط آن مي‌پردازيم. توکيل يعني وکيل کردن يا کسي را بر چيزي گماشتن14؛ به عبارت ديگر توکيل يعني کسي را وکيل خود کردن در امور مدني نيابت به کسي دادن در مسايل مدني؛ پس بايد وکالت و نيابت در اموري داده شود که خود موکّل قانونا بتواند آنها را بجا آورد، به‌طوري که از تعريف وکالت در قانون مدني هم فهميده مي‌شود. وحدت مذهب وکيل و موکّل، شرط صحت توکيل نيست، ممکن است در زمان دادن وکالت، موکّل نتواند آن را انجام دهد ولي بعدا انجام آن کار براي او ممکن شود، پس توکيل در آن کار صحيح است، مانند نيابت دادن در طلاق حائض پس از زوال حيض. طلاق دادن از منظر فقه اماميه، شافعيه، حنابله و مالکيه همانطور که در فصل آينده بدان اشاره مي‌کنيم، قائم به شخص طلاق دهنده نيست و قابليت توکيل را دارد ولي حنفيه و قوم يهود آن را قائم به شخص و مختص شخصيت زوج مي‌دانند، پس انتقال دادن و نيابت دادن آن را نيز غيرممکن مي‌دانند. زوجه را در طلاق خودش، مي‌توان وکيل نمود و توکيل وکيل هم اين است كه وکيل در امري به ثالث وکالت دهد (= ترامي در وکالات) و آن وكيل را وکيل در توکيل مي‌گويند. ماده 672 قانون مدني توکيل وکيل را منع نموده است مگر آنکه اين اختيار صريحا يا ضمناً به وكيل داده شده باشد.15 توکيل وکيل دو قسم است: 1) وکيلي براي موکل خود برگزيند. 2) وکيلي براي خود اختيار کند.16 در وکالت در طلاق تفاوتي نمي‌کند که توکيل يا همان وکالت دادن به ديگري، به شخص ثالثي غير از زوجه باشد و يا اينکه زوج، زوج? خود را وکيل در طلاق دادن خود نمايد و از آنجا که بر مبناي عرف امروز اجراي صيغ? طلاق توسط زوجه صورت نمي گيرد، پس، همانا زوج به گونه‌اي با يک شرط ضمني در ضمن وکالت در طلاق، به سر دفتر طلاق هم وکالت داده که در صورت حصول شرايط در وکالت مشروط و يا در وکالت مطلق در هر حالت، به نيابت از طرف زوج زوج? او را با اجراي صيغ? طلاق، مطلقه نمايد(توکيل در وکالت). توکيل عبارتست از اختيار دادن به غير، براي انجام امري که حق موکل است و يا استنابه در تصرف چيزي كه مورد حق شخص موكّل مي‌باشد؛ از آنجا كه وكالت از زمره‌ي عقود است، احتياج به ايجاب و قبول داشته و ليكن، لفظ خاص شرط نمي‌باشد بلكه هر جمله‌اي كه در نظر عرف جامعه دلالت بر استنابه كند، كفايت مي‌كند. همانا بايد گفت كه توکيل دادن نياب براي اجراي عملي معين و خاصّ در زمان حيات موکل است.17 به عبارت ديگر توکيل، عبارتست از رفع مانع نسبت به وکيل و همين که رفع مانع شد، وکيل مي‌تواند در مدّت موسّع اقدام به انجام آن نمايد، پس همانطوري که زوج مي‌تواند خود مباشر در طلاق زوج? خويش باشد، حق توکيل در اجراي صيغه طلاق را خواهد داشت و وکيل در اين صورت، مکلف است صيغ? مخصوص طلاق را اجراء کند18. بايد گفت که “وکالت” انجام عملي است که شخص موکّل خود قادر به انجام و به ثمر رساندن آن هست و با اين حال اجراي آن را به ديگري وا مي‌گذارد تا مستقلا شخص وکيل به نمايندگي از موکّل آن را انجام دهد ومقصود از توکيل، واگذاري مورد وكالت به غير و منصوب كردن او براي انجام عمل وكالت است.
گفتار دوم- تعريف تفويض و طلاق
بند يكم – تفويض

از واژگان مصطلح ديگر كه در تحقيق ازآن ياد شده تفويض است که در فصل سوم و با عنوان مطالع? تطبيقي مورد بررسي قرار خواهد گرفت. تفويض در لغت کار با کسي گذاشتن، کار به کسي بازگذاشتن بازگذاشتن کار بر کسي،حاکم گردانيدن کسي را در امري سپردن و باز گذاشتن کار خود به کسي يا به خدا واگذاري و تسليم و سپردگي، اختيار مقابل جبر و در معناي تفويض کردن آورده‌اند که به معناي تسليم کردن و بخشيدن است19. آنچه گفتيم معناي لغوي تفويض بود و امّا تفويض در اصطلاح يعني کار به کسي بازگذاشتن و به معناي واگذاري است. اساس دادن نيابت از ديدگاه برخي حقوقدانان، تفويض اختيار است و اذن را منشأ تفويض اختيار مي‌دانند و گاهي معاني‌اي از تفويض ارائه مي‌دهند مانند:
1) اعطاء شغل و سمت دولتي در مقامات عاليه مانند تفويض منصب قضاء؛
2) آزادي اراد? انسان در فعل و ترک که خداوند به او تفويض کرده است (= اصل آزادي اراد? کلامي) و آن را استطاعت هم گفته‌اند و معتقدين به اين نظر را مفوضّه و قدريه گفته‌اند و ضد آن، جبر است؛
3) در حقوق خانواده عبارتست از ترک ذکر مهر در عقد نکاح و يا شرط عدم مهر در نکاح و يا موکول کردن مقدار مهر به نظر زوج و يا زوجه و يا ثالث(ماده 1087 ق.م)20؛ و ليکن آنچه منظور ما از اصطلاح تفويض است در هيچکدام از اين تعاريف نمي‌گنجد، بلکه مقصود از تفويض انتقال حقّ طلاق از زوج به زوجه بصورت تام و تمام در اجراي صيغ? طلاق مي‌باشد که در نزد اکثر فقهاي اهل تسنّن پذيرفته شده است، به گونه‌اي که از آن تسليط زن بر سرنوشت نکاح برداشت مي‌شود به‌طوري که اگر بخواهد نکاح را منحل مي‌کند و اگر بخواهد آن را باقي مي‌گذارد. تفويض عبارتست از واگذاري طلاق به زن و مختار کردن او در تعيين تکليف خود، به‌طوري که اگر طلاق را اختيار کند اين امر به وقوع مي‌پيوندد.21
با توجه به ادله و رواياتي که در اين زمينه وجود دارد. تفويض در فقه اماميه پذيرفته نشده و قول به عدم جواز آن غلبه دارد و ليکن در فقه عامّه آن را به عنوان يکي از طرق نيابت پذيرفته‌اند و غالباً آن را به سه صورت توكيل، تخيير و تمليك مورد بحث قرار مي‌دهند. از آنجا که معناي تفويض در اصطلاح فقهي و حقوقي، از معناي لغوي آن زياد دور نيافتاده است، لذا فقهاء از تفويض طلاق تعاريف گوناگوني ارائه داده‌اند که به برخي از آن اشاره مي‌کنيم:
الف) “تفويض را تمليک حق طلاق به زن مي‌دانند22 و يا “تمليک نمودن طلاق به غير”23.
ب) “تفويض عبارتست از تعليق امر طلاق بر خواست و اراد? شخص اجنبي و بيگانه”24
ج) “تفويض عبارتست از تسليط زن بر سرنوشت نکاح به‌طوري که اگر بخواهد نکاح را منحل کند و اگر بخواهد آن را باقي بگذارد و در نتيجه به ادام? زندگي با همسر خود بپردازد.”25
د) تفويض عبارتست از واگذاري طلاق به زن و مختار کردن او در تعيين تکليف خود به‌طوري که اگر طلاق را اختيار کند، اين امر به وقوع بپيوندد.با تفويض حق طلاق به زوجين، اين حق از شخص زوج سلب خواهد شد وزن، اختيار تام و تمام در جدايي از شوهر و يا عدم آن را خواهد داشت.26 در کتب فقهي يا تفويض همراه با تخيير به کار رفته و يا بجاي آن از تخيير استفاده شده است بدين گونه که زوجه مخير بين انتخاب طلاق و يا ادام? زندگي با شوهر خود باشد و از جواز و يا عدم جواز آن صحبت شده است که به تفصيل در فصل سوم به آن خواهيم پرداخت.27
بند دوم – طلاق
آخرين واژه‌اي که به آن خواهيم پرداخت، واژ? طلاق است. از آنجا که معناي اين واژه زياد دور از ذهن به نظر نمي‌رسد و براي اهل معنا روشن است و ليکن براي آنکه به تمامي واژگان کليدي اين متن تحقيقي پرداخته شود، شايسته است كه اجمالاً به توضيح آن اشاره نماييم. واژ? طلاق مصدر ثلاثي مجرّد از ريش? طلق، تطليق، طلاقا مي‌باشد. در معناي متعدّدي استعمال مي‌شود؛ از جمله “طلق الشيء فلانا: آن چيز را بدو داد”، “طلق يده بخير: دستش را به کار نيکي گشود(کار نيکي انجام داد)”. “طلقت المرأه من زوجها: آن زن از شوهرش طلاق گرفت”. هنگامي که عرب مي‌گويد: “ناقه طالق” يعني شتر رها شده و منظور شتري است که بند آن پاره شده و هر کجا بخواهد، مي‌چرد. طلاق از منظر لغت به معناي پاره کردن و از بين بردن قيود و گشودن گره است و همچنين به معناي ترک کردن و رها کردن و رها شدن از قيد نکاح است و از اين باب به رهايي معنا کرده‌اند که آن کسي که زن را طلاق مي‌دهد، در واقع او را رها مي‌سازد. در زبان عرب طلق را به باب تفعيل مي‌برند و معناي رهايي و طلاق دادن را منظور مي‌نمايند و بدين لحاظ طلاق گاهي به معناي تطليق است، آنچنانکه سلام به معناي تسليم است و در كتب لغت فارسي طلاق مصدري است لازم و به معناي جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و در معناي اسم مصدري، يعني جدايي زن از مرد. طلاق دادن هم مصدر مرکبي است به معناي رها کردن زن. فراق در اصطلاح، جدايي و پايان يافتن عقد ازدواج به واسط? يکي از اسبابي است که موجب گسستن عقد ازدواج مي‌شود. طلاق رها شدن زن از قيد نکاح، رها شدن زن از عقد نکاح رها کردن، فسخ کردن عقد نکاح، سراح و طلاق دادن يعني رها کردن زن، تسريح و طلاق گرفتن هم به معناي رها شدن زن از قيد زوجيت است. طلاق، جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و رهايي از زناشويي است(فرهنگ عميد). در عرف عام، معناي جدايي از آن به ذهن متبادر مي‌شود و بعضي طلاق را در معناي بيزاري به کار برده‌اند و در فرهنگ دهخدا نيز طلاق‌نامه را در همين سياق، بيزاري نامه مي‌خوانند. پس طلاق در معناي لغوي به گشودن قيد معنوي و آن هم فقط دربار? همسر (گشودن عقد نکاح) اختصاص يافته است و در گشودن قيود حسّي از باب إفعال استفاده مي‌شود چون إطلاق، به کار رفته است. واژ? طلاق اسم مصدر است و مصدر آن همانگونه که گفتيم تطليق مي‌باشد. طلاق اخصّ از فراق است زيرا زوج که طلاق رجعي مي‌دهد طلاق واقع مي‌شود نه فراق و فراق پس از سپري شدن عدّه حاصل مي‌شود28. البتّه تعاريف فقهاء و حقوقدانان هم شبيه همين تعريف لغوي است و زياد از آن فاصله نگرفته است. فقهاء طلاق را چنين تعريف کرده‌اند که”الطلاق و هو ازاله قيد النّکاح بغير عوض بصيغه “طالق””29 و در تعريف ديگر از قرطبي آمده است که”هو حلّ العصمه المنعقده بين الازواج بالفاظ مخصوصه” و يا اين تعريف از ابوالفتوح رازي که مي‌گويد: “أطلق النساء من حاله النکاح علي وجه مخصوص”30، طلاق در نگاه حقوقدانان هم در جاي خود جلب توجّه مي‌کند. دکتر سيد حسن امامي در تعريف طلاق مي‌گويد که “طلاق عبارتست از پايان دادن به نکاح دائم از طرف شوهر”31، دکتر سيد حسين صفائي آورده‌اند که”طلاق در حقوق فعلي ايران عبارتست از انحلال نکاح دائم با شرايط و تشريفات خاص به اراد? مرد يا از جانب نماينده‌ي اوكه ممكن است به حكم دادگاه يا بدون آن واقع شود”32 که مراد از”از جانب نمايندة او” در تعريف استاد، همان وکالت در امر طلاق است که قصد داريم در اين مجال به شرح و تفسير آن بپردازيم. دکتر سيد مصطفي محقق داماد نيز آورده است “طلاق عبارتست از انحلال عقد نکاح دائم”33 و دکتر ناصر کاتوزيان با لحاظ قرار دادن مقررات مربوط به تشريفات طلاق و همچنين ماهيت حقوقي آن مي‌فرمايند “طلاق ايقاعي است تشريفاتي که به موجب آن مرد به اذن يا حکم دادگاه زني را که به‌طور دائم در قيد زوجيت اوست، رها مي‌سازد”34؛ پس طلاق در نگاه حقوقدانان يك عمل حقوقي يک طرفه است که تنها به اراد? مرد و يا نمايند? حقوقي و قانوني او واقع مي‌شود و به منزل? رها شدن از بند نکاح دائم و ازاله پيوند زناشويي در حال يا آينده است با به کار بردن صيغ? لفظي و رعايت تشريفاتي خاص و اينگونه نيست که زن هرگز نمي‌تواند در خواست طلاق کند، بلکه زن هم همانطور که اشاره خواهيم کرد، نيز مي‌تواند با شرايط معين اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه نيز در چنين مواردي حکم به طلاق ميدهد، امّا نکته اين است که در اين موارد هم اين مرد است که بايد صيغ? طلاق را بگويد و آن را واقع سازد و اگر مرد طوعا حکم دادگاه مبني بر طلاق را اجرا نکند، دادگاه مطابق اصول کلّي، به واسط? نمايندگي قانوني ممتنع، از طرف او، زن را طلاق مي‌دهد.35 و در انتها متذکر شويم که طلاق يا divorce در فرانسه به معناي انحلال رابط? زناشويي در عقد نکاح خواه به قصد و رضاي زوج باشد(ماده 1133- 1139 ق.م)، خواه به وسيل? نمايند? قانوني زوج مانند طلاق دادن زوج? مجنون دائمي به وسيل? ولي او (ماد? 1137 ق.م) يا مانند موردي که زوجه به استناد وکالت در طلاق از زوج، خود را مطلقه سازد(مادة چهارم قانون ازدواج مصوب 23/5/1310 و ماده‌ي 1119 ق.م) و يا اينکه ممکن است طلاق به حكم گاه انجام شود(ماده 1029 ق.م)36. پس از که به شرح و بسط واژگان مصطلح در تحقيق پرداختيم و معناي لغوي و اصطلاحي آن را روشن ساختيم، پيرامون وکالت بردار بودن طلاق، مستندات و فلسفه واگذاري طلاق به زوج مطالبي را يادآور مي‌شويم.
گفتار سوم- تفاوت تفويض با نهادهاي مشابه
تفويض شبيه توکيل است، از اين حيث که در هر دوي آن‌ها حق تصرّف انسان در آن چه به او تفويض يا توکيل شده است، سلب نمي‌شود و از آن جا که تفويض نزد اکثر مذاهب فقهي عامّه به غير از حنابله و گروهي از شافعي‌ها معناي تمليک و آن هم نه شبيه ساير تمليکات از جمله تمليک در امور مالي بوده تا بين آن اختلاط پيش بيايد؛ لذا بين تفويض و توکيل و تمليک تفاوت‌هايي وجود دارد که در ابتدا به تفاوت ميان تفويض و توکيل پرداخته و سپس وجوه افتراق بين تفويض و تمليک را بيان مي‌کنيم.
بند يكم- تفاوت تفويض با توکيل
1- مفوّضه يا زوجه مالک و صاحب اختيار طلاق محسوب شده و مطابق مشيت خود عمل مي‌کند و مخير است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست طلاق ندهد برخلاف وکيل که مطابق مشيت و خواست موکلش عمل مي‌نمايد و از خود اختيار ندارد که طلاق دهد و در صورتي که در اين امر وکالت داشته باشد، صحيح است.
2- مفوّض يا همان زوج بعد از تفويض نمي‌تواند رجوع کند، چون به مجرّد قول زوج مبني بر تفويض طلاق به زوجه اگر چه او قبول نکند، حق طلاق از زمره حقوق شخص زوجه قلمداد مي‌شود و بعد از آن زوج نمي‌تواند بگويد: رجوع کردم يا تو را عزل کردم، بدان علّت که تفويض طلاق، تعليق طلاق برخواست مفوّض اليه است و طلاق، معلّق است و هر کس طلاق را معلّق بر امري کند نمي‌تواند از آن رجوع کند و تعليقش را ملغي کند. برخلاف توکيل که در آن زوج، مي‌تواند هر وقت که خواست وکيل خود را عزل نمايد. پس هنگامي که زوج به شخص اجنبي بگويد: زن مرا طلاق بده، مي‌تواند بعد از آن بگويد: تو را عزل نمودم، در اين صورت شخص وکيل ديگر نمي‌تواند طلاق را محقق سازد و فرقي نمي‌کند که زوجه به عنوان وکيل مطرح باشد يا أجنبي.
3- تفويض با جنون زوج باطل نمي‌شود چون به معناي تعليق است برخلاف توکيل که با جنون زوج باطل مي‌شود چون جنون، او را از اهليت خارج مي‌سازد و خروج موکل يا وکيل از اهليت، وکالت را باطل مي‌کند.


پاسخی بگذارید